Do Crime de Estelionato contra a Previdência Social:

Museu de Bolonha, Fragmentos da Arca de João de Legnano 1383. Jacobello dalle Masegne.

uma discussão doutrinária entorno do crime e suas peculiaridades no ordenamento jurídico.

Luis Eduardo Mendes Dantas

(Graduado em DIREITO pela Universidade Federal do Estado do Ceará (2013) e Pós-graduação em Direito Constitucional pela UCAMPROMINAS (2017). Servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.)

RESUMO

Este trabalho tem por finalidade analisar o crime de estelionato contra a previdência social e suas nuances. Primeiramente, adentrar-se-á no campo dos crimes contra os patrimônios, trazendo à tona suas singularidades. Após, explanar-se-á sobre o crime de estelionato, mostrando as especificidades do crime em tela, comentando acerca da diferença entre fraude civil e fraude penal, do bem jurídico tutelado, dos sujeitos do delito, da adequação típica e da classificação doutrinária. Por discutirá o cerne deste trabalho, que é o crime de estelionato, traçando a diferença dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da “qualificadora”.

Palavras-chave: Direito Penal. Fraude. Estelionato contra a Previdência Social.

ABSTRACT

This work aims to analyze the crime of stelionate against social security and its nuances. Firstly, it will enter the field of crimes against the patrimony, bringing out its singularities. Afterwards, it will be explained about the crime of stelionate, showing the specificities of the crime on canvas, commenting on the difference between civil fraud and criminal fraud, the legal protection, the subjects of the crime, the typical adequacy and the doctrinal classification. For it will discuss the core of this work, which is the crime of stelionate, tracing the difference of the doctrinal and jurisprudential understandings about the "qualifier".

Keywords: Criminal Law. Fraud. Stelionate against Social Security.

INTRUDUÇÃO

Explorar-se-á, neste estudo, o crime de estelionato, inserido no Código Penal em seu Título II, dos Crimes Contra o Patrimônio, no Capítulo VI, do Estelionato e outras Fraudes, mais especificamente no art. 171. Adentraremos nas especificidades do cometimento deste delito em face da Previdência Social.

Inicialmente, tratar-se-á sobre os crimes contra o patrimônio, do qual o estelionato, crime a ser estudado, é espécie.

Após, abordar-se-á o conceito, a classificação doutrinária, bem como a diferença entre fraude civil e fraude penal, tão importante para saber diferenciar o crime de um simples ilícito civil.

Ao final, discutir-se-á acerca da celeuma existente na doutrina jurisprudência sobre a definição da “qualificadora”/”majorante” existente no Código Penal.

1. Dos crimes contra o Patrimônio

O Título II do Códex Penal tutela o patrimônio da pessoa física ou jurídica, não se confundindo este com a propriedade, por ser este mais restrito que aquele.¹ Ademais, preferiu-se a expressão patrimônio por esta razão, seguindo o exemplo de outros Códigos da atualidade.²

Sob o enfoque jurídico, compreende-se patrimônio pelo complexo de relações jurídicas de uma pessoa que seja mensurável em dinheiro ou tenha valor econômico. O patrimônio é considerado, no geral, uma universalidade de direitos – universitas juris – sendo esta uma unidade abstrata, distinguível dos elementos que a integram. Extrapolando o conceito dado pelo direito privado, há uma noção econômica de patrimônio, onde este é entendido como o conjunto de bens, por meio dos quais o homem satisfaz suas necessidades. Em todos esses conceitos, é comum o sentido econômico das coisas ou relações que compõe o patrimônio, os quais devem possuir valor econômico.³

Tratando ainda do conceito de patrimônio, Edgard Magalhães NORONHA adverte:

Embora seja uma universalidade, nem todos os direitos entram em sua esfera. Com efeito, para o direito civil, só são patrimoniais os direitos e obrigações de valor econômico, e como há direitos e obrigações que não podem ser avaliados pecuniariamente, resulta que estes ficam fora do patrimônio. Assim os direito individuais. Assim os direitos individuais concernentes à liberdade, à honra, e à vida, ainda que suscetíveis de reparação pecuniária, quando lesados; os direitos de família, o pátrio poder, o poder marital, a tutela etc.; os direitos políticos e os referentes ao estado da pessoa.⁴

A doutrina ainda é dividida ao tratar da existência de crime patrimonial quando o bem jurídico atingido é algo não apreciável em dinheiro. Heleno Claudio FRAGOSO⁵ dispõe que, ao adotar a concepção civilística de patrimônio, não se pode entender que uma conduta seja considerada crime quando o bem atingido não possui valor econômico, apenas sentimental. Tomando como exemplo, o furto de uma carta de amor guardada em um cofre. Em contrapartida, NORONHA⁶ aduz que o conteúdo do patrimônio no direito penal não se assemelha com o do direito civil, podendo o bem jurídico atacado ter valor exclusivo para o proprietário, levando-se em conta a afeição pelo objeto.

A proteção penal conferida pelos crimes estabelecidos no Título II é exercida em cima do patrimônio, que compreende os direitos reais e os direitos obrigacionais. Os direitos reais recaem sobre as coisas, como a propriedade (poder conferido ao titular da coisa de possuir, usar, fruir e dispor como bem entender), e a posse, que se caracteriza pelo exercício de fato de alguns dos poderes referentes ao proprietário. Em análise rápida ao Código penalista, verifica-se que a maioria dos dispositivos tutelam os bens móveis. Os direitos obrigacionais são os originados de uma relação jurídica, em que um determinado indivíduo, intitulado como devedor, deve determinada prestação a outro indivíduo, esse intitulado de credor, sendo tal prestação consistente em uma ação ou omissão.⁷

Sabe-se que o Direito Civil também tutela as relações jurídicas patrimoniais, estando contidas no Código Civil situações que poderiam perfeitamente ser abrangidas pelo Código Penal. À exemplo, Dolo (artigo 145 e seguintes, do Código Civil) e a Lesão (artigo 157 e seguintes, do Código Civil) poderiam ser facilmente confundidos com a figura do Estelionato (artigo 171, do Código Penal), pois envolvem meios fraudulentos de se obter vantagem indevida. O que os separa então? Como definir se determinada conduta está apenas inserida no âmbito de proteção civil?

NORONHA tenta explicar da seguinte forma:

(...). Compreendido destarte o assunto, pode afirma-se não haver crime patrimonial sem dano. O outro requisito desses crimes é a ilicitude, sem a qual também não haverá delito contra o patrimônio. Com efeito, tão-só o dano patrimonial não pode caracterizar esse crime. Há danos patrimoniais que só dão lugar a reparações civis e que longe estão de constituir crimes: assim, o mandatário que de boa-fé prejudica o mandante, o inquilino que sem dolo danifica a casa locada etc.É preciso ocorrer a ilicitude, que se consubstancia no dissenso da vítima. Não há crime patrimonial com aquiescência do ofendido.⁸

Ainda em cima dessa temática, verifica-se, além do que foi dito pelo doutrinador acima, a necessidade de lembrar acerca do princípio da subsidiariedade do Direito Penal. Nesse ínterim, vale lembrar que o Direito Penal só deve ir onde o outro ramo do Direito, no caso o Civil, não conseguir solucionar ou reequilibrar a ordem jurídica que foi maculada pelo ilícito. Como exemplo tomemos uma situação em que determinada pessoa vende um carro com problemas mecânicos, estes omitidos, que em um futuro gerarão prejuízos ao comprador. Nessa situação, a incidência do Direito Civil bastaria, reparando os danos materiais com o pagamento em pecúnia, sendo dispensada uma sanção penal ao caso, pois seria exagero uma sanção desse calibre. Por outro lado, no caso em que uma pessoa é totalmente ludibriada, sendo astutamente enganada por uma pessoa que finge está vendendo um carro, que na realidade não existe, estaremos diante de uma conduta mais gravosa, da figura típica do estelionato, onde uma simples reparação de danos não serviria para solucionar a situação criada, havendo necessidade de uma sanção penal juntamente com uma civil (reparatória), para restaurar a desordem social que a conduta cominou.

Desta forma, entende-se que para definir se certa conduta configura um ilícito penal ou apenas um ilícito civil deve-se levar em conta a gravidade da ação ou omissão e sua repercussão no seio social, ou seja, o quanto esse comportamento vai afetar a paz social.

2. Do Estelionato

2.1. Considerações Preliminares

O delito hodiernamente nomeado de estelionato era desconhecido no Direito Romano, sendo este integrado ao que se denominava de dolus malus, que era, assim como a fraus e o metus, delito privado de criação pretoriana. As ações que envolviam astúcia, falácia ou qualquer outro modo de iludir ou enganar outrem esta enquadrada nos delitos tipificados. Assim, da ação pretoriana de dolo (actio doli) quem surgiu o estelionato no Direito Penal Público.⁹

No século II depois de Cristo, em Roma, no período do império, surgiu tipo genérico do stelionatus, que deriva da palavra stellio (camaleão), como um crime extraordinário, com o intuito de englobar todos os casos em que fosse adequado à figura do actio doli, e que ao mesmo tempo não se encaixasse a nenhum outro crime contra o patrimônio.¹⁰

No direito intermédio, o estelionato ainda era considerado como delito suplementar, seguindo ainda os parâmetros romanos, abrangendo todas as ações que não configuravam furto ou falsidade, sendo, portanto, desprovido de objeto próprio. Somente no final do século XVIII, foi o estelionato reconhecido como instituto independente, com uma variedade de nomes e noções distintas, não se assemelhando mais à falsidade como crime contra o patrimônio.¹¹

Já em 1810, o uso de manobras fraudulentas para o ganho de vantagem patrimonial já era prevista no Código Penal francês em seu art. 405. O crime em tela, nessa época, já estava presente em vários países europeus, apesar de utilizarem nomes diversos, havia um aspecto comum em todos eles, a manobra fraudulenta para enganar ou iludir. Na Itália, o Código Toscano o denominava frode, enquanto na Espanha e em Portugal eram estafa e burla, respectivamente; já na Alemanha era betrug (engano).¹²

Já no Brasil, as Ordenações Filipinas já previam o estelionato, denominado de burla ou inliço, sendo, posteriormente, adotado o nome estelionato no Código de 1830, que foi mantido no Código Penal de 1890, seguindo assim até o atual Código. Melhor explanando sobre o assunto, de forma sintética, FRAGOSO expõe:

Nas ordenações Filipinas, este crime se chamava de burla ou inliço (Liv. V, tit. 665), sendo-lhe cominada pena de morte, se o prejuízo era superior a vinte mil réis. O código de 1830, como o nome de estelionato, que é, portanto, antigo no Direito Penal brasileiro, previa várias disposições no art. 264, punindo em geral “todo e qualquer artifício fraudulento, pelo qual se obtenha de outrem toda sua fortuna ou parte dela, ou quaisquer títulos”. O CP de 1890, com o mesmo critério casuísta, definia onze modalidades de estelionato, no art. 338, entre as quais havia um caráter genérico, pessimamente construída: “usar de artifício para surpreender a boa-fé de outrem, iludir a sua vigilância, ou ganhar-lhe a confiança; induzindo-o em erro ou engano por esses e outros meios astuciosos, procurar para si lucro ou proveito”.

Hodiernamente, o crime de estelionato está previsto no artigo 171 do Código Penal Brasileiro:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.¹³(...)

Aqui, como ressalta NORONHA, não é mais a agressão à determinada coisa ou pessoa o meio de ataque ao patrimônio, e sim a astúcia, o engodo, que, sem despertar a desconfiança da vítima, viola certos direitos desta, atingindo-a de modo sorrateiro. Essa é a modalidade criminal do civilizado, daquele que não tolera o derramamento de sangue, sendo um verdadeiro indício do afastamento do homem de sua origem animal.¹⁴

2.2. Fraude Penal e Fraude Civil

Para melhor compreendermos o delito de estelionato, faz-se necessário a discussão sobre a diferença entre a fraude penal e fraude civil, se é que se pode diferenciar ontologicamente uma da outra. De toda forma, é importante vislumbrarmos essa diferença, para visualizarmos a incidência do princípio da subsidiariedade juntamente com da insignificância em determinadas situações do cotidiano, já que, ao afastarmos o alcance do Direito Penal de certo fato, outro ramo do direito deve tutelar este.

Ao que parece, para NORONHA, não há diferença entre os institutos da fraude penal para o da civil no campo ontológico, sendo a fraude apenas uma, não se podendo fixar uma característica distintiva aprioristicamente. Não há teoria que ofereça critérios seguros e constantes que demonstre a diferença essencial entre essas fraudes.¹⁵

Longe de dizer que existam fraudes não puníveis, o que se quer mostrar aqui é que há fraudes, dentre a infinidade de tipos de casos fraudulentos existentes em nossa sociedade, em que é desnecessária a incidência do direito penal e a aplicação de suas penas, como se verifica nas Varas Cíveis do país, em que há milhares de fraudes em contratos e relações de negócios que são discutidas apenas no âmbito civil. Assim sendo, pode-se dizer que existem fraudes que não entram no âmbito do direito sancionador, graças ao princípio da subsidiariedade que foi explicado no capítulo anterior, e, se assim não fosse, seria difícil encontrar uma negociação ou um contrato em que não estivesse presente uma fraude ou ardil passível de sanção penal, já que, nessas relações cíveis são bem comuns os pequenos ardis.¹⁶Aduzindo sobre a arte do comércio e das relações cíveis e as pequenas “fraudes”, aceitáveis socialmente, BITENCOURT versa da seguinte forma:

Comerciar é a arte de negociar, de tirar vantagem econômica do negócio ou qualquer transação que se realize; esse aspecto encerra um jogo de inteligência, de astúcia, uma espécie de brincadeira de esconde-esconde, donde resultou a expressão popular de que “o segredo é alma do negócio”. Em outros termos, é normal, nas transações comerciais ou civis, certa dose de malícia entre as partes, que com habilidade, procuram ocultar eventuais deficiências de seu produto para, assim, realizar um negócio mais lucrativo ou vantajoso. (...).¹⁷

Então, quando seria que essa manobra ou habilidade comumente utilizada na vida civil ultrapassaria os limites do moralmente legítimo, penetrando, assim, no campo do ilícito penal, transformando tal conduta em uma tipificada penalmente? Essa pergunta a doutrina moderna não arrisca a responder de forma abstrata, trazendo critérios e requisitos diferenciadores de uma fraude para outra. Várias foram as teorias criadas para elucidar tal diferença, entretanto, os argumentos não apresentaram conteúdo científico suficiente que dessem por fim tal discussão.

FRAGOSO¹⁸, NORONHA¹⁹ e BITENCOURT²⁰ parecem chegar a uma mesma conclusão, a de que não há uma diferença ontológica entre fraude civil e fraude penal, sendo as teorias expostas pelos diversos autores insuficientes para mostrar, em abstrato, a diferença entre uma e outra, de forma que desse segurança aos intérpretes do direito. Os três autores supracitados são uníssonos ao aduzirem que se trata apenas do grau de intensidade que torna diferente uma fraude da outra, devendo o juiz, ao aplicar a norma penal, fazer o juízo de valor, decidindo o imbróglio. FRAGOSO aduz ainda que doutrina evolui no sentido de abandonar tal discussão, concluindo da forma exposta acima, conforme se verifica na seguinte passagem:

A doutrina moderna evolui no sentido de abandonar a discussão deste problema. Reconhece-se que não há diferença ontológica entre a fraude penal e a fraude civil. Trata-se apenas de questão de grau ou de quantidade, a ser resolvida, em última análise, pela apreciação do juiz, que deverá considerar o conjunto das circunstâncias do fato, inclusive a capacidade das partes e suas limitações.²¹

Destarte, encerra-se tal discussão reconhecendo não haver distinção entre fraude civil e fraude penal que possamos aferir de forma apriorística e abstrata, deixando a então diferenciação para o campo do caso concreto, em que se possa analisar uma série de variáveis capazes de induzir o pensamento do juiz a escolher se o fato se encaixa no tipo de fraude civil, bastando as sanções desta área do direito para solucionar o litígio, ou no tipo de fraude penal, sendo necessário a aplicação das penas previstas na figura típica.

Dresden: manuscript of Rene de Anjou on Tournaments, século XV.

2.3. Bem Jurídico Tutelado e Sujeitos do Delito

A tipificação do delito de estelionato tem como especial missão tutelar o patrimônio em relação aos atentados efetuados mediante fraude. Assim sendo, a inviolabilidade patrimonial é o interesse, ou, diga-se, o bem juridicamente tutelado e, de forma secundária, a proteção do sentimento de boa-fé que deve prosperar dentro das relações jurídicas na sociedade, afinal, a boa-fé é algo que se presume dentro dos negócios jurídicos, devendo esta ser preservada para que não impere o princípio da desconfiança nessas relações.

Por ser o crime do homem civilizado, como aduzido anteriormente, e diante da evolução constante da sociedade, do ponto de vista econômico, rumo a uma quantidade incomensurável de relações num curto espaço de tempo, que é proporcionada pelo avanço dos meios de comunicação, faz-se necessário a sustentação do princípio da boa-fé nessas relações, sendo sua preservação do interesse público, logo se vê o Código Penal Brasileiro tipificando condutas que a maculam. Explanando sobre o assunto, NORONHA expõe da seguinte forma:

(...). Tutela o dispositivo a inviolabilidade patrimonial. É o estelionato, como já ficou dito, a forma de criminalidade evolutiva, crime do homem civilizado e que toma vulto com o progresso e o desenvolvimento. O mundo moderno oferece-lhe, destarte, clima propício, pela multiplicidade de relações jurídicas que a expansão econômica e o desenvolvimento das atividades humanas impõem. Ora, o equilíbrio e a harmonia social exigem que essas relações se assentem sobre o pressuposto da boa-fé, e daí o objetivo particular da lei de tutelá-la, ameaçando com a pena as violações da lisura, da honestidade, que, como imperativo constante, deve reinar nas relações jurídicas, em torno das quais a vida hodierna se agita. Esse interesse é eminentemente social, pelo que somos dos que pensam que a tutela do dispositivo não se dirige tanto a proteger a boa-fé individual no negócio jurídico – já que aceitamos que o crime existe ainda que a vítima não se tenha havido com grande lisura – mas é inspirada no interesse público de reprimir de qualquer maneira a fraude causadora do dano alheio.²²

Visto isso, cumpre relembrar o conceito de patrimônio anteriormente citado, sendo este o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa que possuam um valor economicamente aferível. Sobre o assunto, Carlos Roberto GONÇALVES leciona da seguinte forma, citando CLÓVIS Beviláqua:

Patrimônio, segundo a doutrina, é o complexo das relações jurídicas de uma pessoa, que tiverem valor econômico. CLÓVIS, acolhendo essa noção, comenta:” Assim, compreendem-se no patrimônio tanto os elementos ativos quanto os passivos, isto é, os direitos de ordem privada economicamente apreciáveis e as dívidas. É a atividade econômica de uma pessoa, sob o seu aspecto jurídico, ou a projeção econômica da personalidade civil”.O patrimônio restringe-se, assim, aos bens avaliáveis em dinheiro. Nele não se incluem as qualidades pessoais, como capacidade física ou técnica, o conhecimento, a força de trabalho, porque são considerados simples fatores de obtenção de receitas, quando utilizados para esses fins, malgrado a lesão a esses bens possa acarretar a devida reparação.²³

No plano secundário, resta tutelado a boa-fé, a veracidade a fidelidade dentro das relações negociais e jurídicas, onde se encontram o substrato fático para o cometimento do crime de estelionato. Nas palavras de Maria Helena Diniz, que discorre acerca boa-fé:

(...) boa-fé (CC, arts. 113, 187 e 422), intimamente ligado não só à interpretação do contrato – (...) – mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade, honestidade, honradez, probidade (integridade de caráter), denodo e confiança recíproca, isto é, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio nas prestações, respeitando o outro contratante, não traindo a confiança depositada, procurando cooperar, evitando o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas etc.²⁴

Quanto aos sujeitos do crime de estelionato, o artigo 171 de do Código Penal Brasileiro não faz nenhuma menção específica a quem deve estar no polo passivo ou no polo ativo do crime. Em sendo assim, deduz-se que o sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, ou seja, não há necessidade de a pessoa que cometer o crime possuir qualquer característica específica, bastando estar apto a realizar a conduta delitiva. Segundo PRADO, como a vantagem ilícita pode ser captada por terceiro, caso esta esteja ciente do ilícito penal, ela será tida como coautora, não sendo necessário que ela atue materialmente para a consumação do ato de obtenção de vantagem. Até mesmo o coproprietário do objeto do crime pode ser tido como sujeito ativo, desde que a vantagem obtida se dê na quota parte excedente a deste.²⁵

Não havendo especificidade quanto a nenhuma dos sujeitos no crime de estelionato, resta óbvio que o sujeito passivo do delito capitulado no artigo 171 do CP pode ser qualquer pessoa, natural ou jurídica, sendo esta quem sofre o prejuízo patrimonial. Há possibilidade de ocorrer uma distinção entre a pessoa que é enganada e a titular do objeto sobre o qual recaiu a conduta ilícita do sujeito ativo. É fácil vislumbrar essa hipótese quando se tem um estabelecimento comercial, no qual o funcionário é ludibriado, mas quem sofre as consequências do delito é o comerciante empregador. PRADO aduz ainda que, caso o ludibriado seja obrigado a cobrir os valores danos oriundos do crime, este será o sujeito passivo do crime, mas, no caso em que o proprietário suporte as consequências do ilícito, esse configurará no polo passivo do crime, mesmo que não tenha sido vítima do ato propriamente dito.²⁶ Na mesma linha de pensamento, NORONHA versa:

(...) Não há dúvida de que o nexo causal entre o erro e a lesão ao patrimônio, porém isso não importa seja a mesma pessoa que os suporte. Muita vez quem pode proporcionar diretamente a vantagem ilícita ao agente não é o proprietário ou o senhor dela, e, por essa circunstância, a fraude do agente há de ter por fim aquela pessoa. Obtida a vantagem, se o iludido não é obrigado a juridicamente responder para com o proprietário, deste será o dano, e ele o sujeito passivo desse dano. A pessoa ilaqueada em sua boa-fé é o sujeito passivo do erro;(...)²⁷

É importante salientar que o delito previsto no artigo 171 do Código Penal Brasileiro requer um sujeito passivo determinado, ou seja, esta modalidade delituosa não comporta uma ação que seja perpetrada em desfavor de pessoa incerta, pois, então, estaríamos diante de um crime contra a economia popular ou contra as relações de consumo, conforme aduz PRADO.²⁸

Além disso, é pertinente que se discorra sobre a necessidade da vítima do crime de estelionato possuir capacidade, já que, para que exista o crime de estelionato é preciso haver fraude, enganando a vítima de forma ardilosa ou a mantendo em erro que já exista. Assim, o iludido deve possuir capacidade para ser enganado. Desta forma, uma pessoa sem discernimento ou um menor que não possua capacidade para as relações cívicas não pode ser o sujeito passivo do crime de estelionato. Esse juízo de valor sobre a capacidade cumpre ao juiz no caso concreto, devendo se aferir esta para o enquadramento correto da conduta delituosa, pois, segundo a maioria da doutrina, caso reste comprovado a ausência de capacidade do sujeito passivo, será crime de furto, ou mesmo de abuso de incapazes, mas não de estelionato.

2.4. Adequação Típica e Classificação Doutrinária

A ação descrita no tipo capitulado no artigo 171 do Código Penal Brasileiro é obter vantagem ilícita, podendo ser esta vantagem direcionada para o próprio fraudador ou para terceiro, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante ardil ou artifício ou qualquer outro meio que possa enganar a vítima. A base do crime de estelionato reside na fraude, utilizada para induzir ou manter em erro determinada pessoa, com o fim maior de ter pra si certa vantagem ilícita de cunho patrimonial.

Neste crime, existe uma relação causal dupla. Há primeiro o engano da vítima mediante a fraude, consistindo na primeira relação, e, após, há segunda relação, sendo o erro como causa, e a obtenção de vantagem ilícita e o dano ao patrimônio causado por esta como o efeito. É imprescindível que a vantagem ilícita adquirida com a conduta tenha origem a partir do erro produzido pelo agente, ou seja, que a relação causa-consequência esteja presente nesses dois elementos. Por ser crime material, para que reste configurada a conduta delituosa, faz-se necessário que a ação tenha por resultado a obtenção de vantagem ilícita e prejuízo da vítima.²⁹

Destrinchando o crime de estelionato, consegue-se extrair três elementos necessários para que este reste configurado, sendo: a) o emprego de um meio fraudulento, podendo ser o ardil, um artifício, ou qualquer outro tipo; b) o induzimento ou a mantença do prejudicado em erro; e c) a vantagem ilícita e o prejuízo da vítima como resultado do engano.³⁰

Para ludibriar a vítima, o artigo 171 do Código Penal aduz ser necessário o emprego de ardil, artifício ou qualquer outro meio fraudulento. Faz-se necessário então saber do que se tratam essas espécies de fraude. Ardil, nas palavras de PRADO é:

(...) a astuta aplicação de meios enganosos, revestida de uma forma intelectual. Atua sobre a inteligência ou sentimento da vítima, desvirtuando a realidade fática em torno daquilo que objetiva o agente, persuadindo o sujeito passivoa acreditar que a falsa aparência lógica ou sentimental montada por aquele é verdadeira, levando-o, por conseguinte a incorrer ou a manter em erro, com a consequente vantagem ilícita e lesão patrimonial ³¹

Já o artifício, trata-se de uma simulação ou dissimulação idônea para conduzir a pessoa ao erro, levando esta a um mundo que não existe, uma falsa imagem da realidade, ou seja, a pessoa possui a impressão errada da realidade a sua volta. Esta técnica pode-se dar tanto na modalidade comissiva ou omissiva, explícita ou implícita, se desenvolvendo através de qualquer meio de comunicação utilizado pelo homem, podendo ser por meio de gestos, palavras, e até do próprio silêncio.

Com a expressão “qualquer outro meio fraudulento”, o artigo 171 do Código Penal mostra que, ao citar ardil e artifício, está apenas dando exemplos de formas fraudulentas de iludir a vítima, tratando-se, desta forma, o estelionato de crime de forma livre, não vinculada a qualquer meio de ação específica. Destarte, a criatividade humana é que vai ditar as modalidades de estelionato, podendo variar a medida que aquela evolui.

O meio fraudulento deve ser idôneo o bastante para ludibriar a vítima, ou seja, este deve possuir potencial o suficiente para enganar a vítima. Sendo inidôneo o meio fraudulento utilizado, este pode ser classificado em relativamente ou absolutamente inidôneo, tendo como consequências as seguintes: caso seja classificado como relativamente, poderá configurar tentativa de estelionato, caso seja absolutamente, não existirá crime, por tratar-se de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio empregado.³²

Passa-se agora para a análise do elemento “induzimento ou manutenção da vítima em erro”. Induzir alguém em erro significa fazer brotar na mente da vítima, incutir, ou persuadir a pessoa de modo que esta passa a ter uma falsa noção do mundo real. Já manter a vítima em erro, indica que esta já tem uma falsa percepção da realidade, de modo voluntário ou não, e o agente, neste caso, apenas age de modo a deixa-la iludida. Sobre erro, FRAGOSO leciona da seguinte forma:

Erro é a falsa representação ou o desconhecimento da realidade. O Erro da vítima deve ter relação direta com a manobra fraudulenta. Pode não ser causada pelo agente (na hipótese de manutenção em erro) bastando aqui o silêncio. Em regra, porém, o erro é determinado pela atividade do agente, que o provoca através de sua ação no sentido de causar o engano da vítima, levando-a a falsa representação da realidade. (...).³³

Desta forma, verifica-se que o erro, uma avaliação equivocada feita pela vítima, em razão da conduta adotada pelo agente, seja a de induzimento ou a de manutenção (que ocorre quando a vítima já se encontra em erro) é elemento necessário para dar seguimento a conduta delituosa, já que este vai proporcionar a obtenção de vantagem ilícita.

Assim, analisa-se agora o elemento normativo indispensável para a configuração do crime em estudo, que seja a “obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio”. Sendo esta a conduta nuclear do tipo, exige-se que a conduta perpetrada pelo agente produza dois resultados, a vantagem ilícita e o prejuízo alheio.³⁴

A vantagem ilícita é todo e qualquer benefício ou proveito que seja contrário ao ordenamento jurídico, sendo dominante o entendimento doutrinário de que tal vantagem não precisa ser estritamente econômica, já que o legislador, ao contrário do que dispôs no crime de extorsão (“indevida vantagem econômica”)³⁵, artigo 158 do Código Penal, não tornou restrita a hipótese da vantagem ilícita, no crime de estelionato, ter outra natureza. Ao mesmo tempo em que o agente obtém para si a vantagem ilícita, deve-se observar um prejuízo à vítima, que importa em uma lesão ou dano ao patrimônio do sujeito passivo. E conforme leciona PRADO, o prejuízo deve ser efetivo, concreto, não sendo o bastante o dano potencial, devendo este ainda possuir valor econômico, apreciável patrimonialmente. A dilapidação do patrimônio da vítima e a obtenção de vantagem indevida devem estar presentes na conduta, de forma indissociável, pois, ausentes uma delas, restará atípica a conduta.³⁶Assevera ainda BITENCOURT que a vantagem deve ser injusta, indevida ou ilegal, sob pena de afastar o tipo delitivo do estelionato, pois, se justa for a vantagem obtida pela ação do agente, estar-se-á diante do crime tipificado no artigo 345 do Código Penal, exercício arbitrário das próprias razões.³⁷

Passado a análise sobre os elementos objetivos do tipo, faz-se necessário um breve comentário sobre o elemento subjetivo do crime em estudo. Para ser perpetrado, o crime de estelionato deverá ser cometido de forma dolosa, caracterizado pela vontade livre e consciente de enganar, iludir ou ludibriar, utilizando-se qualquer meio fraudulento, para ao fim se obter vantagem ilícita de qualquer natureza, causando prejuízo alheio. Quanto a modalidade culposa, esta não foi prevista no crime em comento.

É necessário também que o agente tenha consciência de que a vantagem obtida por meio da ação fraudulenta seja indevida, ilegal, injusta, pois, caso contrário, o agente estará cometendo o crime previsto no artigo 345 do Código Penal. Faz-se necessário ainda o especial fim de agir, conforme aduz BITENCOURT, que é a finalidade de obter vantagem ilícita, pois a simples vontade de causar dano patrimonial a outrem descaracteriza o crime de estelionato.³⁸

Finalizada a breve análise sobre os elementos subjetivos do tipo, cumpre aduzir sobre a classificação doutrinária dada ao crime. De forma sintética, BITENCOURT dispõe da seguinte forma:

Trata-se de crime comum (não necessita de qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo); material (exige resultado naturalístico, consistente em dano patrimonial); doloso (não admite modalidade culposa); instantâneo (resultado se produz de imediato; sua execução não se alonga no tempo); de forma livre (pode ser praticado livremente, com qualquer meio escolhido pelo sujeito ativo); comissivo (somente pode ser praticado com uma conduta positiva, excepcionalmente, comissivo-omissivo); de dano (consuma-se somente com o advento do resultado material, isto é, com a efetiva lesão de um bem jurídico tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por apenas um sujeito ativo); plurisubsistente (consistente em vários atos integrantes de uma conduta, admitindo, consequentemente, seu fracionamento).³⁹

3. Do Estelionato contra a Previdência

Neste tópico do capitulo, adentraremos na parte específica do crime de estelionato, que são os cometidos contra entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, grupo onde está inserido o Instituto Nacional do Seguro Social, prevista no § 3º do artigo 171 do Código Penal.⁴⁰

O texto do artigo 41 do Código Civil Brasileiro dispõe⁴¹ sobre as pessoas jurídicas de direito público interno, enumeradas da seguinte forma: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios, como entidades da administração pública direita, e as autarquias, fundações e outras entidades de caráter públicas criadas por lei, como as agências reguladoras, compondo a administração pública indireta. O INSS está inserido na qualidade de autarquia previdenciária, ligada diretamente ao Ministério da Previdência Social.

Sendo o INSS uma autarquia, cabe salientar do que se trata esta entidade estatal. Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, destinada a realização de uma atividade específica do Estado. Sendo pessoa jurídica pública, está sujeita ao regime jurídico de direito público, possuindo determinadas prerrogativas e sujeições.⁴²

Apesar de não estar expressamente mencionada no § 3º do artigo 171 do Código Penal, a autarquia previdenciária, gozando da qualidade de entidade de direito público, está devidamente abrangida pelo referido parágrafo. Em se tratando deste assunto, o Supremo Tribunal de Justiça, lançando mão da Súmula 24, pacificou qualquer discussão, conforme o verbete da mesma: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima a entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal”.⁴³

Ademais, pelo fato de o STJ mencionar “qualificadora”, na supramencionada súmula, inicia-se uma discussão doutrinária em torno da natureza do que trata o mencionado parágrafo do artigo supracitado, se este é uma causa de majoração da pena, ou se se trata de uma qualificadora. Neste ponto, a maioria da doutrina entende ser uma majorante ou uma causa especial de aumento de pena. Versando sobre o tema e seguindo a doutrina majoritária, BITENCOURT aduz:

O estelionato não apresenta figuras qualificadas, mas prevê majoração da pena, equivocadamente concebida pela doutrina como qualificadora, ignorando que tecnicamente, majorante e qualificadora não se confudem, como demonstramos em várias passagens dessa obra.⁴⁴

De forma contrária, entende Fábio Zambite IBRAHIM, que, seguindo à risca o teor da súmula 24 do STJ, afirma o seguinte:

(...). É estelionato qualificado, apesar de a qualificadora § 3º não mencionar expressamente a previdência social, conforme verbete nº 24 da Súmula de Jurisprudência do STJ (“Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima a entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal”).⁴⁵

Assim, a discussão acerca da natureza do instituto perpassa por essa falta de precisão técnica do Superior Tribunal de Justiça na redação da súmula 24, não restando dúvida, a maioria da doutrina penalista que se trata de uma causa especial de aumento de pena ou majorante.

CONCLUSÃO

Segundo o debatido neste trabalho, o crime de estelionato está inserido no capítulo referente aos crimes contra o patrimônio, previsto no Direito Penal brasileiro, com o fulcro de coibir condutas atentatórias a este bem jurídico.

Conforme analisado, para definir se certa conduta configura um ilícito penal ou apenas um ilícito civil deve-se levar em conta a gravidade da ação ou omissão e sua repercussão no seio social.

Pode-se dizer, outrossim, que não há distinção entre fraude civil e fraude penal que possamos aferir de forma apriorística e abstrata, deixando a então diferenciação para o campo do caso concreto, em que se possa analisar uma série de variáveis capazes de induzir o pensamento do juiz a escolher se o fato se encaixa no tipo de fraude civil.

Ademais, ao analisar o crime de estelionato, conseguiu-se extrair três elementos necessários para que este reste configurado, sendo: a) o emprego de um meio fraudulento, podendo ser o ardil, um artifício, ou qualquer outro tipo; b) o induzimento ou a mantença do prejudicado em erro; e c) a vantagem ilícita e o prejuízo da vítima como resultado do engano. Tal ponto restou bem abordado no estudo acima.

Por fim, ao analisar o crime de estelionato contra a previdência social, percebe-se que o STJ mencionou “qualificadora” na redação da súmula 24, iniciando uma discussão doutrinária em torno da natureza do que trata o parágrafo referido do artigo já mencionado, se este é uma causa de majoração da pena, ou se se trata de uma qualificadora.

Neste ponto, apesar da discussão entorno do assunto, maioria da doutrina, seguindo a técnica penal, entende que trata-se de uma majorante, e não de uma qualificadora, como aduz a súmula do Egrégio Tribunal.

REFERÊNCIAS

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______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 22 de junho de 2013.

______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 24. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=476>. Acesso em 20 de junho de 2013.

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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. Vol. 2. 4º ed. Revista dos Tribunais. 2005.

1 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 202

2 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 307.

3 Ibdem, p. 307.

4 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 203.

5 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 308.

6 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 203.

7 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 309.

8 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 205.

9 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 444.

10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 227.

11 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 445.

12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 227.

13 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 22 de junho de 2013.

14 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 359.

15 Ibdem, p. 361.

16 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 361.

17 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 229 - 230.

18 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 448.

19 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 361.

20 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva 2009, p. 231.

21 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 448.

22 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 362.

23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Vol. 1. 9ª ed. Saraiva. 2011, p. 279.

24 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 3. 26ª ed. Saraiva. 2010, p. 31 - 33.

25 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. Vol. 2. 4º ed. Revista dos Tribunais. 2005, p. 579.

26 Ibdem, p – 579.

27 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 25º ed. Saraiva. 1991, p. 363.

28 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. Vol. 2. 4º ed. Revista dos Tribunais. 2005, p. 579.

29 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 232.

30 Ibdem, p. 232.

31 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. Vol. 2. 4º ed. Revista dos Tribunais. 2005, p. 582.

32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 233.

33 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 1. 10º ed. Forense. Rio de Janeiro. 1988, p. 450.

34 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 234.

35 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 22 de junho de 2013.

36 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. Vol. 2. 4º ed. Revista dos Tribunais. 2005, p. 580.

37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 237.

38 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p. 238.

39 Ibdem, p. 238.

40 “Art. 171, § 3º, do CP - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.”

41 “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

(...)

42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. Atlas. 2009, p – 429.

43 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 24. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=476

44 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 3. 5°. ed. Editora Saraiva. 2009, p – 247.

45 IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de Direito Previdenciário. 14ª ed. Impetus. 2009, p. 497.

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Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Dantas, Luis Eduardo Mendes: Do Crime de Estelionato contra a Previdência Social: uma discussão doutrinária entorno do crime e suas peculiaridades no ordenamento jurídico. Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/07/do-crime-de-estelionato-contra.html>. Acesso em: