Probatio Diabolica - aspectos metafísicos e inquisitoriais

Fonte: Pinterest.

Acelino Pontes

ex-Max Planck-Institut für Hirnforschung, Köln.

Estudos do Direito, Filosofia, Física, Matemática, Medicina, Psicologia e Teologia;

em Berlin, Fortaleza, Köln [Colônia], Lisboa e em München [Munique].

Sumário

A presente abordagem sobre a Prova Diabóli­ca demarca inicialmente a defi­nição do conceito numa visão comparada no âmbito internacional. Daí, se passa a verificar a aplicação desse instituto em prol do hipossuficiente, exemplificada em diversas áreas do direito, perpassando a relação consumerista, econômica, penal, no trânsito, administrativa, ambiental, na anistia política, trabalhista e securitária. A aplicação em desfavor do hipossuficiente resta elucidada na práxis do entorno eleitoral, tributário, da responsabilidade civil e administrativo. Dá-se um relevo especial na confrontação da Condena­ção Branca, referente à absolvição penal 'por falta de prova', em cotejo à sua utilização no processo cível, vista como ferimento dos direitos naturais e fun­damentais do homem e da sociedade, assim como do postulado constitucio­nal da presunção da inocência, do direito da personalidade e da dignidade humana.

Palavras Chave: Prova Diabólica – Teoria Dinâmica - Condenação Branca – Presunção de Inocência - Direito da Personalidade.

1. Introdução

Perpassando a problemática da prova e suas constituições vislumbramos a ostentação de três características fáticas: a controvertida, a relevante para a causa e a determinada, mas que,

nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar os fatos ex­tintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor. Ainda, ao réu cabe assumir dois ônus, sendo eles: o de provar a inexistência do fato colocado ou de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do au­tor. [RIBEIRO JUNIOR, 2010]

Entretanto, há casos em que a prova se mostra extremamente difícil - ou até impossível – de ser constituída e há casos de prova negativa, que não se pacificam nessas alternativas e conceituações dispostas no Codéx Processual. Essas situações são indicadas pela doutrina e pela jurisprudência como Probatio diabolica, entendidas sob a égide de teoria dinâmica da distribuição do onus probandi.

Esse fenômeno já perpassa todo o ambiente jurídico e encontra na inversão do ônus da prova uma âncora, que nem sempre saneia as questões envolvidas na manifestação prática da problemática. Aqui, se ressalte com ênfase a prova negativa de fato indeterminado, que deixa transparecer toda a complexidade do evento.

Importante ressaltar, que na área criminal esse fenômeno fulmina a chamada presunção de inocência, consagrada pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, produzindo uma verdadeira Condenação Branca com o embasamento da absolvição por falta de prova.

1a. Justificativa

A complexidade do Direito traz aos seus operadores novos desafios, que urgem por soluções atuais e que exigem a formulação de uma metafísica jurídica, que atenda à finalidade última do direito. A complexidade da hodiernidade exige do Direito uma adequação e formulação de soluções, que ofereçam à sociedade a plenitude na garantia dos direitos do jurisdicionado.

Dentre esses desafios se encontra o repto da prova diabólica, que insta por uma solução e adequação doutrinária, viabilizada por uma análise profunda e transcendente, sem que, ao entendimento de Spinoza, se afaste da imanência jurídica.

A probatio diabolica tem suas raízes no processo inquisitório medieval e não pode prevalecer no nosso ordenamento jurídico com os efeitos, que apresentava nessa época de trevas. Em sobrepujando, que o faço, sem causar detrimento a um processo dialético e formal, a favor do hipossuficiente.

1b. Objetivos

Numa fase preliminar, ideologicamente e a partir da análise da jurisprudência e da doutrina procura-se, sob abrangência teleológica, estabelecer vínculos de conteúdo e de método, para conectar uma visão de congruência epistemológica, que articula necessitude e práxis do uso da prova segundo a teoria dinâmica.

Ao estudo dos sistemas de formação e de especialização, que permeiam e viabilizam todo o processo do uso da prova em todo o ambiente do direito, se procura encontrar acosto acadêmico e jurisdicional para justificar e possibilitar a aplicação da teoria dinâmica em favor e em desfavor do insuficiente.

Por fim, a título de objetivo específico, se faz inevitável um estudo pontual de situações e aplicações das teorias estática e dinâmica e sua reengenharia à luz dos princípios defendidos na doutrina e na jurisprudência, que se possa aplicar na situação especializada e sua problemática. Dentro dessa problemática se dará ênfase à avaliação crítica e ontológica da institucionalização judicial do aqui apontado como fenômeno da Condenação Branca.

1c. Metodologia

Fonte: Internet

No presente estudo aplica-se método qualitativo com abordagem descritiva, interpretativa, observacional, analítica de dados por acesso ao respectivo ambiente físico ou via internet.

Da revisão literária se aclara e se remata conceitos essenciais para o manejo do estudo, identificando embasamento para o desenvolvimento do trabalho. Daí também se consubstancia aspectos e perspectivas de reconhecida dessuetude no convencional da matéria em empenho.

Na computação de dados e na análise de conteúdos referentes a jurisprudência, doutrina e legislação, o uso da ferramenta ‘internet’ será de importância prima, em especial por conferir ao corolário analítico a qualidade de atualidade instantânea.

Ao destilar o procedere metodológico sequencial, será realizado o estudo das principais correntes de entendimento jurídico-filosófico na espécie. Se parte então para o estudo crítico de exemplos específico da aplicação do conceito probatio diabolica, com o propósito de retratar aspectos de congruência teleológicas com a problemática contemporânea, para concluir que espécies e qualidades de implementações se fazem necessárias, mas não sem antes propor uma metafísica jurídico-filosofica aplicável à questão.

2. Problematização

2a. Conceito

O fenômeno da Prova Diabólica é conhecido no Direito Internacional pela denominação latina de Probatio diabolica, sempre no sentido da exigência da apresentação de uma prova impossível ou da negativa indeterminada [CARPES, 2008]. Em alguns países essa prova recebe também alguma característica específica:

• Devil’s proof [2012] (inglês): com o significado genérico de prova impossível, mas com estreita ligação com a ferramenta da inversão do ônus da prova.
• Teuflischer Beweis [2011] (alemão): mormente aplicado na relação patrimonial.
• Prueba inquisitorial [2011] (em espanhol): como já o nome aduz, nesse fenômeno se vislumbra uma intimidade com os processos da Inquisição e com o Antigo Regime espanhol, onde a presunção da inocência “e, muitas vezes incorriam em absurdos lógicos dos quais os acusados não podiam se livrar (por exemplo, se você confessar, você é culpado, se você não confessar, nem mesmo sob tortura, é porque o diabo lhe deu força para suportá-la e, portanto, também é culpado)” [Ibid.].
• Prova del diavolo [2011] (italiano): esse instituto é utilizado no direito italiano no âmbito do direito patrimonial, especificamente nas ques-tões de usucapião.

No direito brasileiro a

Prova diabólica é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo, sendo que tal problema reside na prova do fato negativo indeterminado, pois, salvo melhor juízo, não há como provar, por exemplo, que alguém nunca trabalhou para determinado empregador. [D'Andrea et alia, 2008]

Entrementes, há grande divergência na abordagem doutrinária da aplicação desse instrumento, já por demais recorrente nos nossos tribunais. Revela-se daí uma corrente expressiva, que ver na teoria dinâmica um obstáculo ao direito fundamental e ao processo justo [CARPES, 2008].

2b. Aplicação a favor do hipossuficiente

O embasamento do ônus da prova à luz do Codex processual pátrio adota duas teorias: a estática e a dinâmica. Enquanto a estática amarra o onus probandi a quem alega, a dinâmica onera quem puder suportar. Em geral, a teoria estática domina no nosso ordenamento jurídico [AZÁRIO, 2006], mas há várias exceções, onde o emprego da teoria dinâmica se reveste de grande relevância, isso sem desprezo da visão solidarista¹, apontada por AZÁRIO [op. Cit., p. 119] e defendida pelo jurista argentino Augusto Mario Morello².

a.Direito do Consumidor

Notadamente, a teoria dinâmica é aplicada nas relações consumeristas [GUILHERME, 2010], eximindo assim, o consumidor da produção da Prova Diabólica.

Nesse sentindo, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela aplicação da teoria dinâmica no Direito do Consumidor, com o fundamento de que

a prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor, afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do mesmo teor. Destarte, compete à Instituição que promoveu o ato demissionário demonstrar a inexistência de motivação política.³

Dessarte, o Código de Defesa do Consumidor aponta como situação de prova diabólica a dois momentos no bojo de seu texto, conforme tomamos abaixo:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

[…]

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

b.Direito Econômico

A literatura aponta uma “situação anacrônica atual em relação à fraude de execução” [FREITAS, 2010]. Esse fato se dá pelo seguinte:

O Superior Tribunal de Justiça, em 20/03/2009, editou a Súmula 375 que prevê: “o reconhecimento da fraude de execução depende de registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.” [Ibid.]

Com a exigência de prova de má-fé entende FREITAS, que está substanciada a produção de Prova Diabólica, dificultando assim o reconhecimento da fraude de execução. Mas, como o próprio autor indica, essa súmula surgiu no trato com julgados específicos em casos de fraude contra credores, que, na sua ótica, embora semelhantes, são institutos díspares. Daí, conclui FREITAS, que

tal mescla acabou por desvirtuar a realidade do reconhecimento judicial da fraude. [Ibid.]

c.Direito Penal

Aqui se apresenta um exemplo de Prova Diabólica encontrado em apaixonada crítica formulada por um procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, que embora seja favorável ao hipossuficiente, certamente será difícil de enquadrá-lo em ambiente ético. Antes, de entrarmos no objeto, gostaríamos de revelar uma ideia do animus do autor ao formular a citada crítica, através da citação de um trecho do texto:

Temos de construir as bases para um pensamento crítico que denuncie equívocos como o voto que abordarei na sequência, da lavra do ministro Luiz Fux. A crítica que exporei não tem a pretensão de ser algo do tipo J’accuse, de Emile Zola, em que este fazia contundente manifesto contra a injustiça cometida contra o capitão Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como Zola. [STRECK, 2011]

A partir daí STRECK aponta uma série de supostos equívocos praticados pelo Ministro Lux (STF). Em determinado momento ele aponta o uso da teoria da actio libera in causa, na concessão de um Habeas corpus. Segundo a teoria da actio libera in causa (ação livre na causa) “considera-se imputável quem se põe em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, seja dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime” [RAMOS, 2005]. Essa teoria é fundada na expressão da responsabilidade penal objetiva, que foi abolida com o advento da Lei 7.209, de 11.7.1984, que produziu a reforma da Parte Geral do Código Penal.

Pelo relato do procurador, o Ministro concedeu o Habeas Corpus

invocando algo que não consta no Código Penal: a teoria da actio libera in cau­sa. Ou seja, tivesse o STF coerência nas decisões, portanto, respeitasse o STF a origem do direito fruto de suas decisões, teríamos, a partir de agora, algo inu­sitado: nunca mais se conseguirá acusar alguém por dolo eventual na hipótese em que o autor dirija embriagado e atropele (e mate). A tese do voto: somen­te se pode acusar alguém por dolo eventual se ficar demonstrado que o agente “se embriagou com o propósito de cometer um crime”. Prova, pois, diabólica. Impossível de se fazer. Aliás, nunca houve no mundo um processo julgado nesse sentido. A velha actio libera in causa não é um princípio. E tampouco é uma regra. Nem mais se estuda essa tese nas salas de aula. Porém, o ministro Fux proferiu um belo voto. Pergunto: e os efeitos colaterais dessa decisão? [STRECK, 2011]

d.Direito do Trânsito

Em ação agravo de instrumento (nº 83474/2011) e afirmando “que cabe aos órgãos de trânsito e não ao motorista a demonstração das notifica-ções de infrações de trânsito”, a 4.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso concedeu tutela por unanimidade ao autor. A decisão foi fundamentada nas Súmulas nº 127⁴ e 312⁵ do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme consta abaixo:

O relator da ação, desembargador Mariano Alonso Ribeiro Travassos, concordou com a argumentação da empresa de que há margem para aplicação, em caráter cautelar, da Súmula 127 do STJ quando a autoridade de trânsito propositalmente não discrimina, ao expedir o extrato do veículo solicitado pelo condutor via internet, se as infrações apuradas foram na condição de flagrância ou não, e se houve ou não a notificação do condutor. Até porque não é ônus do Impetrante/Agravante colacionar prova negativa (probatio diabólica) de suas alegações nos autos do processo, arguiu. Destarte, devem ser aplicadas as Súmulas n.º 312 e 127, ambas do Superior Tribunal de Justiça. [TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO, 2012]

e.Direito Administrativo

No ambiente administrativo a constituição da prova diabólica se torna mais frequente do que em outros ramos do Direito. Mas, um dos setores mais sensíveis é o do Conselho de Ética da Câmara dos Deputados. De lá tomamos o paradigma a elucidar neste estudo.

Escolhemos o Processo de n.º 017/05 (Representação nº 54/05) que teve como denunciado o ex-deputado federal Etivaldo Vadão Gomes (PP-SP) representado sob a acusação de que teria infringido o art. 4º, inciso II do Código de Ética e Decoro Parlamentar, por envolvimento no “Escândalo do Mensalão”. O citado parlamentar, que em 2011 findou falindo a uma acusação sustentada pelo Ministério Público de São Paulo no “Escândalo no Denacoop” [MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL(SP), 2011], foi absolvido por falta de provas e com a seguinte motivação:

No mérito, tem-se que todas as provas produzidas neste Conselho e, particularmente, nas investigações desenvolvidas pela CPMI dos Correios, pelo Ministério Público e pela Polícia Federal demonstraram não ter ocorrido qualquer tipo de quebra de decoro parlamentar pelo Deputado Vadão Gomes.

O princípio constitucional reza que o direito processual penal, aplicável subsidiariamente aos processos administrativos disciplinares, estabelece que o ônus da prova compete à acusação quanto aos fatos que demonstrem a autoria e materialidade do delito.

Tal disposição visa evitar que o acusado de um processo crime ou processo administrativo disciplinar como o presente, veja-se obrigado a fazer a chamada “ prova diabólica” ou de fatos negativos.

[…]

No caso em tela, em reforço à insuficiência de indícios simples para estear um decreto condenatório, todas as provas convergiram para a absolvição do Representado. [CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2005, p. 2-3]

Como daí tomamos, ao contrário da práxis na área penal, onde a jurisprudência institucionalizou a Condenação Branca, o Direito Civil, inclusive em casos polêmicos como o acima relatado, aplica impreterivelmente o princípio constitucional da presunção da inocência.

f.Direito Ambiental

O meio ambiente está no foco das preocupações de toda a sociedade mundial. Os países com grandes riquezas ambientais assumem assim uma responsabilidade ímpar ante as demais, pelo ônus da preservação e da sustentabilidade.

Na defesa do meio ambiente os STJ inaugurou com a teoria dinâmica ao REsp 1.049.822-RS, reconhecendo a hipossuficiência da sociedade nas questões ambientais, que ao relato de BRAGA [2009, p. 2] o aresto assim restou substanciado:

Resumidamente, o Superior Tribunal de Justiça se dividiu. A tese vencedora foi a encabeçada pelo relator, Min. Francisco Falcão, acompanhado pelos Mins. Luiz Fux e Benedito Gonçalves, que votaram pelo não provimento do recurso, alegando que não pode haver óbices à propositura de ações que visem a defesa de direitos fundamentais, pois a responsabilidade ambiental é de inte­resse público e a sociedade é hipossuficiente, motivo pelo qual deve ser trans­ferido ao empreendedor o ônus da prova de que sua conduta não gerou riscos ambientais, em atenção aos princípios da precaução e da prevenção.

g.Anistia Política

Outra situação em que o Direito pátrio aplica a teoria dinâmica se refere às demanda no âmbito da Anistia Política conforme pontifica o artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ad litteram:

Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclu­sivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao car­go, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obede­cidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, res­peitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e milita­res e observados os respectivos regimes jurídicos:

[Omissis]

§ 5º - A anistia concedida nos termos deste artigo aplica-se aos servidores públicos civis e aos empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações, empresas pú­blicas ou empresas mistas sob controle estatal, exceto nos Ministérios militares, que te­nham sido punidos ou demitidos por atividades profissionais interrompidas em virtude de de­cisão de seus trabalhadores, bem como em decorrência do Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, ou por motivos exclusivamente políticos, assegurada a readmissão dos que fo­ram atingidos a partir de 1979, observado o disposto no § 1º. (Destaquei)

A regulamentação dessas disposições constitucio­nais acima citadas foi efetivada através da Lei nº 10.559/02, que assim se ex­pressa:

Art. 1.^º O Regime do Anistiado Político compreende os seguintes direitos:

I - declaração da condição de anistiado político;

[Omissis]

Art. 2^o  São declarados anistiados políticos aqueles que, no período de 18 de setembro de 1946 até 5 de outubro de 1988, por motivação exclusiva­mente política, foram:

[Omissis]

VI - punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das atividades remuneradas que exerciam, bem como impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, sendo trabalhadores do setor privado ou dirigentes e representantes sindicais, nos termos do § 2^o do art. 8^o do Ato das Disposi­ções Constitucionais Transitórias;

[Omissis]

IX - demitidos, sendo servidores públicos civis e empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações públicas, empresas públicas ou em­presas mistas ou sob controle estatal, exceto nos Comandos militares no que se refere ao disposto no § 5^o do art. 8^o do Ato das Disposições Constitucio­nais Transitórias;

[Omissis]

XI - desligados, licenciados, expulsos ou de qualquer forma compelidos ao afastamento de suas atividades remuneradas, ainda que com funda­mento na legislação comum, ou decorrentes de expedientes oficiais si­gilosos.” (Destaquei)

Pelo exposto, com fundamento nos dispositivos aci­ma referidos, assiste ao hipossuficiente o direito personalíssimo ao reconhe­cimento e declaração da condição de anistiado, desde que apresente a rela­ção de causalidade. Nesse sentido, vejamos o seguinte acórdão:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLI­CO. ANISTIA. DEMISSÃO POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA. PROVA DI­RETA OU MATERIAL. IMPOSSÍVEL. ATO DEMISSÓRIO DISSIMULA­DO. CONTEXTO DEMONSTRATIVO DA NOTA POLÍTICA DA DEMIS­SÃO DO RECORRENTE. PROVA EM CONTRÁRIO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. VALORA­ÇÃO DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A prova, nos casos de concessão de anistia para fins de reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato apontado como de motivação política.

2. A prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor, afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do mesmo teor. Dest'arte, compete à Instituição que promoveu o ato demissionário demonstrar a inexistência de motivação políti­ca.

3. Na presente hipótese, o contexto da demissão do recorrente, revelado pela (I) sua participação ativa em movimentos então denominados esquerdistas ou subversivos, (II) a perseguição e a Jurisprudência/STJ - Decisões Monocráticas demissão de pessoas próximas, inclusive familiares, (III) o forte conceito que mantinha na Universidade, sem qualquer mácula em sua conduta profissional e acadêmica, bem como (IV) o fato de ter sido anistiado pelo Ministério do Tra­balho em face de sua demissão da Petrobras, demonstram a motivação política do seu afastamento dos quadros da UNB.

4. Não se cuida, aqui, de mero reexame de matéria fático-probatória, real­mente incabível em sede recursal especial, mas de valoração da prova, abstra­tamente considerada, passível de realização nesta instância.

5. A questão da prova direta não é a nuclear no processo de anistia e nem mes­mo constitui o fulcro do pedido, porque em hipótese que tal a avaliação do pleito há de seguir a trilha do art. 8o. Do ADCT e da Lei 10.559/02 (Lei de Anistia), elaborada com o ânimo de pacificar o espírito nacional, aproximar os contrários e instalar o clima de recíprocas confianças entre grupos d'antes de­sentendidos.

6. Recurso Especial conhecido e provido." (REsp 823122/DF, 5.ª Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro NA­POLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ de 18/02/2008.) (Destaquei)

h.Direito do Trabalho

No direito trabalhista o ônus da prova está sempre a cargo do empregador, pela sua reconhecida hipersuficiência ante o contratado. Nesse ambiente, a inversão do ônus probatório é por demais relevante em se trata de acidente do trabalho.

Como cediço, em casos de descumprimento de normas de segurança por parte do empregado, eximirá o empregador do ônus indenizatório. Com o advento da lei n.º 11.430/2006 não mais estará o trabalhador com o ônus de provar o nexo causal em acidentes e incapacitações, mas sim na incumbência do empregador comprovar que eventuais acidentes ou incapa­cidades não são decorrentes da(s) atividade(s) desenvolvida(s) pelo empregado no ambiente de trabalho [PONTES, 1990].

Ainda no âmbito trabalhista, deve-se realçar o Princípio da Não Discriminação ancorado na “Constituição Federal, em especial os arts. 3º, IV, 5º, caput, XLI e XLII, e 7º, XX, XXX, XXXI e XXXII; e em vários diplomas legais brasileiros, como na Lei nº 9.029/95, que se aplicam, em especial, às relações de emprego” [CHEHAB, 2010, p. 53]. O mesmo autor, escorado no texto da Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, define discriminação como “toda distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profissão” [Ibid.].

Fonte: Internet.

Para o trabalhador discriminado é impossível provar ‘distinção’, ‘exclusão’ ou ‘preferência’, motivo pelo qual se mostra obrigatório a inversão do ônus probatório diabólico, “sob pena de sua omissão ser inconstitucional, por deixar de tutelar o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e célere prevista no art. 5º, XXXV e LXXVIII, da CF.” [Ibid., p. 59 apud CAMBI⁶].

i.Direito Securitário

Na matéria de cobertura de seguro de vida em casos de suicídio, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo de Instrumento de n.º 1.244.022/RS, inovou com recente interpretação do caput do art. 798⁷, momento em que

prevaleceu o entendimento apresentada pelo ministro Luis Felipe Salomão, no sentido de que o suicídio cometido durante os dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, período de carência, a seguradora só estará isenta do pagamento da indenização securitária, se comprovar que o ato do segurado foi premeditado. [MARENSI, 2011]

Conquanto, seja o setor securitário também atingido pela legislação consumerista, é de grande validade tratar essa matéria motu proprio, pelo fato de a questão de mérito ser de grande proeminência, pois toca direito fundamental e natural, qual seja, o direito à vida. Demais, o fato da seguradora ficar obriga a provar se “o segurado teria premeditado, ou não, o suicídio quando da contratação do seguro de vida” [ibid.], certamente vai gerar grande polêmica na jurisprudência, com maior propriedade ainda, na doutrina.

Se nos enveredarmos na jurisprudência, pelo que se toma da ementa a seguir exposta, estar de permeio o princípio da presunção da boa-fé e resta clara a aplicação da teoria dinâmica no presente caso, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. SUICÍDIO COMETIDO DENTRO DO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS DE INÍCIO DE VIGÊNCIA DA APÓLICE DE SEGURO. NEGATIVA DE PAGAMENTO DO SEGURO. ART. 798 DO CC/2002. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. BOA-FÉ. PRINCÍPIO NORTEADOR DO DIPLOMA CIVIL. PRESUNÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA DA PREMEDITAÇÃO PARA AFASTAR-SE A COBERTURA SECURITÁRIA. PRECEDENTE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL. ANÁLISE DE PROVAS. AFASTADA A PREMEDITAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nas razões do recurso especial, não foi evidenciada de que forma o acórdão recorrido teria vulnerado os arts. 130, 330, 331 e 332 do CPC. Incidência da Súmula 284/STF.

2. A interpretação do art. 798, do Código Civil de 2002, deve ser feita de modo a compatibilizar o seu ditame ao disposto nos arts. 113 e 422 do mesmo diploma legal, que evidenciam a boa-fé como um dos princípios norteadores da redação da nova codificação civil.

3. Nessa linha, o fato de o suicídio ter ocorrido no período inicial de dois anos de vigência do contrato de seguro, por sí só, não autoriza a companhia seguradora a eximir-se do dever de indenizar, sendo necessária a comprovação inequívoca da premeditação por parte do segurado, ônus que cabe à Seguradora, conforme as Súmulas 105/STF e 61/STJ expressam em relação ao suicídio ocorrido durante o período de carência.

4. "O artigo 798 do Código Civil de 2002, não alterou o entendimento de que a prova da premeditação do suicídio é necessária para afastar o direito à indenização securitária." (REsp 1077342/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 03/09/2010).

5. Não há falar-se em violação ao art. 333, I, do CPC, uma vez que, nos termos do precedente citado, compete à Companhia Seguradora a prova da ocorrência de premeditação no suicídio ocorrido nos primeiros dois anos de vigência do contrato, para se eximir do pagamento da cobertura securitária contratada.

6. Na hipótese, a Corte Estadual expressamente consignou que os elementos de convicção dos autos evidenciam que o suicídio não foi premeditado. Entender-se de forma diversa demandaria necessária incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, com o consequente reexame de provas, conduta vedada em sede de recurso especial, ante o óbice previsto na Súmula 7/STJ, consoante afirmado na decisão ora agravada.

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

Com essa decisão, entendeu o STJ que a má-fé, in casu, reclama por comprovação, em contrário se aplicará o que pontificam as súmulas 105⁸ do STF e 61⁹ do STJ.

2c. Aplicação em desfavor do hipossuficiente

Neste tópico veremos exemplos de casos em que a carga probatória dinâmica onera o hipossuficiente.

a.Direito Eleitoral

Recentemente, o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) fixou o prazo de 180 dias, após a diplomação do candidato, para os procuradores eleitorais ingressarem com ações na Justiça contra doadores ilegais. Analisando essa questão, a Vice-Procuradora-Geral eleitoral, Sandra Cureau, lamentou a decisão em entrevista exclusiva à Folha, assim se pronunciando:

Vou recorrer sim. Foi uma decisão judicial. Vou ter que basear o recursos na quebra do princípio da segurança jurídica e da anterioridade. Não existe prazo fixado na lei. Se o tribunal resolver fixar um prazo tem que ser para as próxi­mas eleições. Não havia dispositivo legal que havia prazo para entrar com a ação. O tribunal mandou muito tempo depois os dados. É uma prova diabóli­ca, não tem como fazer uma prova dessa. Vamos perder todas as ações e, con­sequentemente a lisura do processo eleitoral vai ficar muito abalada. [CURE­AU, 2010]

b.Direito Tributário

Tramita no Congresso Nacional o PLP 469/2009, no intuito de atualizar o Código Tributário Nacional, no que se refere às possibilidades de responsabilização tributária dos sócios e administradores. A respeito ao artigo 134/CTN, a propositura manufatura a inversão da chamada presunção de inocência, consagrada pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, concebendo a heteróclita necessidade de provar o que já prognosticado à suficiência pela própria Constituição, a boa-fé.

Porquanto, a modificação proposta intenta a transferência do ônus tributário das sociedades para seus sócios, gerentes e assemelhados, conforme se toma abaixo:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal, pelo contribuinte, respondem subsidiariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de forem responsáveis: (...) VIII. o administrador ou gestor que: a) deixar de provar que empregou, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que se costuma dispensar à administração de negócios, cumprindo com o dever de diligência que a lei lhe incumbe. [CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2009]

Resta cristalina a subsistência da prova diabólica nesse dispositivo, já que o futuro ditame legal obriga a hipossuficiente por demonstrar que não praticou alguma conduta imprevisível, que é algo impossível e, numa inversão, até aqui, não acolhida pela jurisprudência pátria.

c. Responsabilidade Civil

Um ambiente extremamente sensível tomamos de CARPES [2008, p. 96-97], conforme segue:

Outro exemplo de probatio diabolica é encontrado nas ações de responsabili­dade civil por erro médico. Em tais casos, é a vítima e, portanto, a parte auto­ra, quem normalmente se encontra na condição de hipossuficiente em relação ao médico, pois é pessoa leiga na medicina, de sorte a não conhecer, por exemplo, quais os métodos existentes, por exemplo, para a realização de uma simples cirurgia de catarata ou quais os exames são necessários para a realiza­ção de uma cirurgia de redução de estômago.

Evidentemente existe dificuldade na produção da prova da culpa do médico, não apenas quanto ao contexto da sua culpa, mas também quanto à caracteri­zação dos demais elementos constitutivos da responsabilidade civil, como a ocorrência do dano e o nexo de causalidade. A vítima normalmente encontra-se em posição afastada das provas que serviriam para demonstrar a ocorrência dos fatos constitutivos da responsabilidade do profissional, pois os dados rela­tivos ao acompanhamento da enfermidade encontram-se nos prontuários mé­dicos, na posse do próprio profissional ou da clínica em que trabalha. Não raro, é o médico que também acaba retendo os exames, circunstância que, por óbvio, também dificulta o acesso à prova. Sem falar no ato cirúrgico em si, momento em que, no mais das vezes, a vítima se encontra sedada, o que lhe impede de observar as circunstâncias em que se deu o evento danoso, nem as pessoas que o testemunharam. A dificuldade na produção da prova é evidente, o que a torna uma autêntica probatio diabolica.

O exercício da medicina é geralmente tida como atividade-meio, porquanto subjugada á responsabilidade civil subjetiva. Somente, no ambiente da cirurgia plástica se encontra na jurisprudência a aplicação da caracterização de atividade-fim, acarretando assim o princípio da responsabilidade civil objetiva.

Porém, não raro, há casos na relação médico-paciente, em que o paciente está absolutamente impossibilitado de produzir provas, em especial, quando essa produção depende de conhecimentos médico-científicos específicos, com maior propriedade ainda, quando o paciente não está em poder de todas as suas faculdades, como no acima citado exemplo da sedação ou o da anestesia geral.

c. Processo Administrativo

A presunção da inocência deveria ter idêntica aplicação tanto no processo civil quanto no processo penal. Mas, essa premissa não encontra ressonância na práxis do direito pátrio, como verifica-se a seguir:

Embora os conhecidos conceitos de presunção absoluta (praesumptiones juris et de jure) e de presunção relativa (praesumptiones juris tantum) sejam comuns a ambas as esferas, deve-se notar que a lei civil e a lei penal tratam da presunção em geral de maneira sensivelmente diversa.

Na esfera civil, basta folhear o atual Código para encontrar algumas situações específicas em que é permitido, de maneira expressa, o uso da presunção: pre­sunção de morte simultânea daqueles que falecem na mesma ocasião, quando não é possível determinar se um morreu primeiro do que o outro (art. 8º); o pagamento da última cota periódica implica a presunção de pagamento das an­teriores (art. 322); a entrega de título de crédito ao devedor implica a presun­ção de pagamento do crédito respectivo (art. 324); presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo me­nos, depois de estabelecida a convivência conjugal, ou os nascidos nos trezen­tos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal (art. 1597, I e II), en­tre outros casos. [ALMEIDA, 2010]

A comunicação das duas áreas embasa-se no art. 65 usque 67/CPP, in verbis:

Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cum­primento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui cri­me.

Daí se toma que em casos de sentenças absolutórias na área criminal, só beneficiará ao réu, sentença em cujo bojo seja “categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

Mas, em grande parte das acusações penais sem fundamento sólido, é praticamente exigido do réu que apresente prova de negativa, da inexistência material do fato, qual seja a Prova Diabólica. Assim, resta o réu absolvido por falta de provas, o que chamamos de Condenação Branca, visto que, no cível, o hipossuficiente subsistirá, em se aplicando o disposto no art. 66/CPP, como se condenado fosse.

Essa premissa não se aplica nem mais no entendimento, ainda severamente arcáico, da Igreja Católica, que elege o seguinte pontificado:

Para o Papa, o direito relaciona-se umbilicalmente com a dignidade da pessoa humana, de maneira que o direito é ontologicamente a justiça e o bem, neste sentido o direito não se esgota na lei. [NOGUEIRA, 2012]

Dignidade humana deve prevalecer nas relações jurídicas, com maior propriedade ainda no processo judicial, em especial, na sua expressão da presunção da inocência com mesmo peso no cível, quão no penal. Pois, em assim não se procedendo, certamente se exporá o hipossuficiente há uma situação, como a levantada pelo douto Ministro Napoleão Maia Filho, do STJ, conforme se extrai abaixo:

Imagine-se um servidor público processado pela prática de um fato que se con­figura, ao mesmo tempo, como ilícito penal (crime em tese) e como ilícito ad­ministrativo (infração disciplinar em tese), correndo em paralelo ambos os fei­tos sancionatórios; segundo a compreensão que apregoa a "independência das instâncias", nada haveria a anotar quanto à simultaneidade dos procedimentos, de vez que distintos, diferentes os objetivos e inconfundíveis as sanções. Mes­mo se aceitando essa lógica procedimental, não há como ocultar que os proce­dimentos poderiam chegar a resultados diversos e mesmo opostos, podendo ocorrer de o Servidor ser inocentado em um e condenado no outro, como ali­ás ocorre com não rara frequência.

Imagine-se agora que a esse mesmo servidor público foi aplicada a sanção de demissão, ao fim do procedimento disciplinar, pela prática da dita infração, mas veio ele a ser absolvido "por falta de provas" no processo criminal; dir-se-á, com base na "independência das instâncias", que será nenhuma a repercus­são dessa absolvição na esfera administrativa, pelo que a sanção de demissão, no caso, deverá prevalecer e ser mantida, pois somente haveria repercussão na instância administrativa "se a absolvição tivesse se dado pela demonstração da inocência do acusado, pela comprovação de que o fato não ocorreu ou de que o imputado não contribuiu para a sua prática" (art. 386 do CPP). [MAIA FI­LHO, 2009]

Assim, a dignidade humana enaltecida pelo Papa se perde nos trâmites processuais, dizimada por uma legislação eticamente inexequível, ainda com ranço medieval.

3. Conclusão

Decididamente, ainda persiste na doutrina e na jurisprudência uma extensa polêmica sobre a aplicação da Probatio Diabolica. Entrementes, se mostra importante focar a aplicação em desfavor do hipossuficiente, pois fundamentalmente fere de morte os primordiais direitos naturais e fundamentais do homem e da sociedade, em especial, o princípio da presunção de inocência.

Ressalte-se aqui a questão da Condenação Branca (absolvição penal por falta de provas), que também fere diretamente o Direito da Personalidade. Como direitos da personalidade conhecemos a expressão da inerência ontológica à pessoa e à sua dignidade. Prima facie, en­contramos na concepção de grandezas como a vida, a integri­dade física, a honra, a ima­gem, o nome e a intimidade a configuração inicial formal des­ses direitos, que como direitos fundamentais da pessoa natural, exsurgem como bem indispo­nível, inalienável, irrenunciável, imodificável, in­transmissível e imprescrití­vel.

 Como direitos da personalidade conhecemos a expressão da inerência ontológica à pessoa e à sua dignidade.

A imagem física apreende-se objetivamente, através dos sentidos físi­cos. A fama, a priori, depreende-se subjetivamente, a partir da conceituação de que goza o homem na comunidade social em que vive. A evidenciação da fama de alguém, com sua solidificação, ultrapassa o subjeti­vismo e passa a compor a própria imagem daquela pessoa, de forma indisso­ciável.

Pelo que ensina a renomada Maria Helena Diniz, como tutela do direito à imagem e dos direitos a ela conexos, como a fama, entende-se “o direito: à própria imagem, ao uso ou à difusão da imagem; à imagem das coisas própri­as e à imagem em coisas, palavras ou escritos em publicações; de obter ima­gem ou de consentir em sua capitação por qualquer meio tecnológico. O direito à imagem é autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, a identidade a honra etc. Embora possam estar, em certos casos, tais bens a ele conexos, isto não faz que sejam partes inte­grantes um do outro”.¹⁰

Ainda vale lembrar o que encontramos em CUNHA, citando SILVA [2000], que “considera que o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas são direitos conexos do direito à vida, pronun­ciado no caput do art. 5º. Destaca, ainda, que prefere utilizar a expressão 'di­reito à pri­vacidade', num sentido genérico e amplo, abarcando todas as mani­festações da esfera íntima, privada e da personalidade”.¹¹

Fonte: Internet.

Nessa degeneração e crise, cabe buscar por adjutório filosófico, como encontramos na questão da Aufklärung [iluminação, esclarecimento, maturidade] em Kant (1977; 1985). Daí se vislumbra alguns importantes aspectos que se possa caracterizar a atividade jurisdicional. De início o pensador alemão anota que a „Aufklãrung é a emergência do homem de sua própria auto-infligida imaturidade”¹². E Kant explica com precisão o termo Unmündlichkeit [imaturidade]: “Imaturidade é a incapacidade de uso de seu entendimento sem a orientação de um outro”¹³. [PONTES, 2011] Então, se conclui que, a imaturidade levantada por Kant, no ambiente jurídico, poderá ser equiparada ao conceito de hipossuficiência.

Com tudo isso, resiste a necessidade de um estudo amplo da questão da teoria dinâmica, que implique na formulação de uma metafísica própria, desvendando a polêmica crescente na abordagem do presente tema.

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Notas

1 “bien entendida funcionalidad del principio de cooperación (o de efectiva colaboración) que a su vez ra­dica en el más comprensivo y de mayor furza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buena fé”

2 MORELLO, Augusto Mario. La prueba: tendencias modernas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991. (apud AZÁRIO, 2006)

3 STJ, Resp 823.122 DF, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 18/fev/2008.

4 É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.

5 No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da au­tuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

6 CAMBI, Eduardo: Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: RT, 2009. P. 361.

7 Art. 798 – O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primei­ros 2 (dois) anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

8 Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro.

9 O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.

10 DINIZ, Maria Helena: Parte Geral. Apud Fiúza, Ricardo (Coord.): Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 31 a 32.

11 Cunha, Maria Inês M. S. Alves da: Os Direitos de Personalidade e o Contrato Individual de Trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 70, nº 1, jan/jul 2004. P. 91-100.

12 “Aufklärung ist der Ausgang des Menschen aus seiner selbst verschuldeten Unmündigkeit.“

13 „Unmündigkeit ist das Unvermögen, sich seines Verstandes ohne Leitung eines anderen zu bedienen.“

Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

PONTES, Acelino: Probatio Diabolica - aspectos metafísicos e inquisitoriais.. Praxis Jurídica, Fortaleza, 07.11.2014. Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2014/11/probatio-diabolica-aspectos-metafisicos.html>. Acesso em: .