Procuradoria Estadual: Competência para Execução de Acessório

Rei Tut do Egito, 1333 - 1323 A.C.

Acelino Pontes

(ex-Max Planck-Institut für Hirnforschung, Köln.

 Estudos do Direito, Filosofia, Física, Matemática, Medicina, Psicologia e Teologia;

em Berlin, Fortaleza, Köln [Colônia], Lisboa e em München [Munique])

EMENTA: PGE. TCM. Competência. Pro­cesso de Execução. Multa (Acessório). Res­tituição de Re­cursos desviados e indevida­mente aplicados (principal). Constituciona­lidade. Execução das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas. Le­gitimidade ati­va. Princípio da Simetria. Eficácia, eficiência e efetividade. Custos de Transação ('Custo Brasil'). Nova Economia Institucional. Conceito dinâmico de irregularidade.

Assunto: Competência da PGE para executar multas (acessório) e condena­ções de restituição de recursos desviados e de utilização indevida (principal) aplicadas pelo TCM em face de gestores e agentes públicos municipais. Am­plitude do objeto.

I. Introdução

Persiste no meio jurídico a inquietação em torno da questão sobre a competência das Procuradorias Gerais estaduais de promo­verem a execução das decisões dos Tribunais de Constas dos Mu­nicípios, que aflora de uma suposta indefinição constitucional. Decidi­damente, essa competência não recebe manancial numa Resolução do próprio TCM.

Mas, a questão é de complexidade ampla e profundid­ade profusa e, em nenhum momento, se restringe aos arbítrios dos TCMs. Ela está bem mais direcionada a uma extensiva conjuntura de domí­nio de competência, resultante de uma nova dimensão de visão po­lítica, soci­al e jurídica, que renova, muito mais ainda, refunda a quali­dade da ação es­tatal do Brasil, em especial, enquanto pessoa jurídica de direito público in­terno.

Com o advento da Carta Cidadã de 1988, novas di­mensões surgiram, num tentame de rompimento com o es­tilo jesuítico, dilacerando paradigmas, rompendo radicalmente com a herança perversa do 'modernis­mo' implantado no Brasil via Ratio Studio­rum, inicial­mente amarrando nos primeiros cursos de graduação em Di­reito, posterior­mente dispondo uma vi­são de Estado já superado na Eu­ropa, no período ainda pré Império. Não por menos, a nossa novel Constituição é considerada a magna-carta mais ar­rojada na história das nações.

Fixadas essas premissas, passa-se à análise da te­mática

II. Competência da PGE

A Corte de Contas do Ceará, aprovou em 24 de abril de 2014, a Resolução no 08/2014, que foi publicada em 30 de abril de 2014 . Em seu artigo

Art. 1.º O art. 156 e seus §§1.º e 2.º, da Resolução n° 08/1998, de 01 de outubro de 1998 (Regimento Interno), pas­sam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 156. Os valores das multas aplicadas serão recolhidos ao erário estadual, obrigando-se o responsável a apresentar o comprovante de recolhimento nos autos do processo em que foi aplicada a multa, no prazo de 10 (dez) dias.
§1.º Revogado.
§2.º O não pagamento da multa aplicada pelo Tribunal, ou de qualquer das suas parcelas, no prazo estabelecido, implicará o vencimento antecipado da dívida, com a consequente comuni­cação à Procuradoria Geral do Estado do Ceará, para ins­crição em dívida ativa, assim como para fins de execução judicial, sem prejuízo das providências de cobrança adminis­trativa adotadas pela Procuradoria Geral do Estado.” (Desta­quei)

Entretanto, a competência primeira na espécie está fundada primordialmente no timbre da Lei Complementar N.º 58, de 31 de março de 2006, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado, estabelecendo a estrutura e a organização e disciplinando suas competências e o funcionamen­to dos órgãos que a integram, regionalizando sua atuação e dispondo sobre o regime jurídico dos procuradores do estado e dá outras providências .

Em face da fragilidade de facto et de juris, de cariz material, da Resolu­ção no 08/2014 da Corte de Contas municipal, tomamos do acima nomeado diploma legal os seguintes dispositivos fundantes da competência da PGE na espécie:

Art. 4.º A Procuradoria-Geral do Estado é instituição permanente, essencial ao exercício das funções administrativa e jurisdicional do Estado, responsá­vel pela defesa dos interesses deste em juízo e fora dele, assim como pelas atividades de representação jurídica, judicial e extrajudicial, e de consul­toria jurídica do ente federado.
[omisso]Art. 5.º Compete à Procuradoria-Geral do Estado:
I - representar privativamente o Estado, nos âmbitos judicial e extraju­dicial, defendendo seus interesses, bens e serviços, nas ações em que este for autor, réu, terceiro interveniente ou tiver interesse na causa;
III - inscrever e controlar a dívida ativa, tributária ou não, do Estado;
IV - promover, privativamente, a cobrança extrajudicial e judicial da dí­vida ativa, tributária ou não, da Fazenda Pública Estadual, funcionando em todos os processos em que haja interesse fiscal do Estado;
V - representar o Estado junto ao Contencioso Administrativo Tributário, ao Tribunal de Contas do Estado e ao Tribunal de Contas dos Municí­pios; (Destaquei)

Para melhor situar a questão da multa e do princi­pal, percutimos dispositivos da Lei N.º 4.320/1964, que estatui normas ge­rais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balan­ços da União, dos Estados, dos Municípios e que, em seu art. 11, § 4.º, classifi­ca a 'multa' como Receita Diversa do Tesouro. Ademais, ainda se mostra inte­ressante mencionar os seguintes preceitos:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tri­butária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arre­cadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decre­to Lei no 1.735, de 20.12.1979)
§ 1.º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do pra­zo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. (Incluído pelo Decreto Lei no 1.735, de 20.12.1979)
§ 2.º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa nature­za, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicio­nais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou nature­za, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públi­cos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis defini­tivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garan­tia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Incluído pelo De­creto Lei no 1.735, de 20.12.1979)

Preocupante para a questão da legitimidade in casu tanto do TCM como, por via de consequência, da legitimidade da PGE, abalroamos nos seguintes preceitos do acima referido imperativo legal:

Art. 81. O controle da execução orçamentária, pelo Poder Legislativo, terá por objetivo verificar a probidade da administração, a guarda e le­gal emprego dos dinheiros públicos e o cumprimento da Lei de
[omisso]§ 2.º Quando, no Município não houver Tribunal de Contas ou órgão equivalente, a Câmara de Vereadores poderá designar peritos contado­res para verificarem as contas do prefeito e sobre elas emitirem parecer. (Destaquei)

Na nossa óptica, aqui restaria uma base residual para se acarar um eventual questionamento sobre o TCM reger competência para processar e julgar as contas da municipalidade. Mas, de logo há de se entestar que essa legislação remonta do ano de 1964 e a legislação vi­gorante, bem como a mais tenra jurisprudência enfrentam essa questão em direitura contrária.

No estudo da legitimidade ativa em face da exe­cução do cardeal e a do obolus, divisa-se o primado constitucional ins­culpido no § 3.º do art. 71 da Constituição Federal de 1988¹, e o enten­dimento da Corte Máxima de que, para a execução desse quantum de­bentur não assiste legiti­midade nem à própria Corte deliberante e nem ao intermédio de seu respec­tivo Parquet².

Nessas decisões, o STF embora considere a sugestibil­idade do nomen juris de 'Ministério Público', realço o status dos membros do Parquet das Cortes de Contas situado tão somente na funcionalid­ade custos legis, enquanto a representação dos interesses da Fa­zenda Públi­ca está se­diada no âmbito de sua respectiva Procuradoria. Esse realce dos aresto se mostra fundamental para a disputa sub anali­sis.

Homenageando o Princípio da Simetria constitucio­nal, nessa acepção, encontramos no RE 223.037, da lavra do Em. Ministro Maurício Correia, o que segue, ad litteram:

A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente pú­bico beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atu­am junto ao órgão jurisdicional competente.³

Depreende-se desse decisio que a titularidade do cré­dito reconhecido concerne ao ente público prejudicado com o ilíci­to, a quem se delega legitimidade e interesse imediato e concreto.

Na mesma apreensão, tomamos de MAFRA [2013, p. 24.] o que se segue:

Em relação às decisões das cortes de contas que impu­tam restituição de determinada quantia, são executadas pelos titu­lares da representação judicial dos entes cujos patrimônios fo­ram lesados. No caso, quando a pessoa ju­rídica prejudicada for o Estado-membro, cabe à respecti­va procuradoria promo­ver a referida execução. Sendo o erário municipal o lesado, ca­berá aos municípios sua cobrança.

Em relação às decisões das cortes de contas que im­putam restituição de determinada quantia, são executadas pelos titu­lares da representação judicial dos entes cujos patrimônios foram lesa­dos. No caso, quando a pessoa jurídica prejudicada for o Estado-memb­ro, cabe à respecti­va procuradoria promover a referida execução; sendo o erário municipal o le­sado, caberá aos municípios sua cobrança. Entretanto, nos casos em que o próprio gestor municipal é o causador da corrosão ao patrimônio público, esta análise, mais a frente defenderá a competência do Estado-federado para promover a competente execução em seu benefício.

III. Fenomenologia da Conjuntura Jurídica

In casu, na análise da presente matéria ante o empe­nho proficiente na defesa do interesse do Estado do Ceará por parte da PGE, não há como deixar de entrever uma complexidade competencional e de legi­timidade natural, que se insurgem contra uma redução de sua conduta na espé­cie a tão somente às condenações do TCM de caráter acessório.

Aqui, se externa uma materialidade jurídica de hete­rogeneidade implícita ao exercício das funções públicas num ambiente de globalização e de crescimento econômico vertiginoso e intenso, que nos leva a cenários de veras abstrusos, exigindo a quebra de paradigmas e amarras vetustas para melhor representar o interesse do Estado com eficiência e ho­diernidade. Nessa concepção, vale lembrar a iluminada lição do nobre Mestre Pontes de Miranda [1961, p. 23], quando assim se expressa:

O jurista há de interpretar as leis com o espírito ao nível do seu tempo, isto é, mergulhado na viva realidade ambiente, e não acorrentado a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo provável, do distante futuro. [Apud Costa, 2012]

1. Postura Anticorrupção

O universo da corrupção, no Brasil, quase identifica-se com o próprio orçamento do Estado e com a pratica política, bem como a socioeconômica.

A expressão política preocupou vários filósofos desde os grandes da antiguidade como a Sócrates ou a Aristóteles, na modernidade, a Hobbes, a Locke ou a Rousseau até os dias de hoje, como a Habermas ou como a Paulo Bonavides. Com todos esses estudiosos, a política está sempre ligada à moral e à ética e entendida como uma ciência da governança de um Estado ou Nação, num ambiente do interesse público e da impessoalida­de.

Infelizmente, no Brasil, há muito, o exercício da polí­tica, não raro confunde-se com o exercício de uma atividade econômica, onde se investe um valor gigante para se conseguir um mandado, para alcançar um retorno financeiro de até 100 vezes superior ao investimento. E a fonte desse 'retorno' é, essencialmente, o orçamento dos entes nos 3 escalões do Estado. O superfaturamento é o manto de legalidade do dito 'retorno'. Isso em linhas gerais.

Para se ter uma ideia grosseira do volume financeiro desse fenômeno enfoca-se aqui o Orçamento Geral da União do presente exercício. Como abaixo declinado, trata-se de um volume total de R$ 2,361 trilhões.

A maior fatia (42,42%) está ligada aos encargos da dí­vida pública, que certamente é um ambiente extremamente sensível à cor­rupção e à manipulação, posto que ligado diretamente ao mercado financei­ro. Neste ambiente, até o presente momento, somente a Europa conseguiu um inibido mecanismo de controle anticorrupção e antimanipulação, trazen­do à obrigação nos encargos do deficit causado pelas constantes crises econô­mico-financeiras, os próprios agentes do mercado financeiro, em primeira linha os bancos e financeiras, em segunda linha os acionistas e por fim os correntis­tas. Ultima ratio regum, esgo­tadas essas relação obrigacionais, então estaria vicunlado o contri­buinte.

Essa decisão foi fundamental para o interrompimen­to abrupto das crises tanto setoriais como das chamadas 'bolhas' e até de determinadas empresas.

No Brasil, a regra ainda é o contribuinte quem res­ponde pelas grandes 'crises' e 'bolhas', que na boca popular passaram a ser conhecidas como 'bolsa banco', 'bolsa empresário' etc., à irônica analogia ao programa social do Governo Federal com a titulação 'Bolsa Família'.

Outro tópico orçamentário de grande carga é o da Previdência Social (20%). Esse setor há mais de década sofreu uma enorme crise, que gerou um controle mais efetivo, tendo assim uma menor intimida­de com a corrupção que as outras esferas.

Já os outros setores do orçamento nacional (quase 30%) estão sensivelmente infectada e impregnada por ações de corrupção e manipulação.

Em contrapartida, ilustra-se neste estudo o exemplo da Alemanha, que gasta:

Os alemães gastam com a rubrica 'Social' 54% (Sozia­lausgaben) de sua ar­recadação, en­quanto que com juros, emprega ape­nas 12% (Zin­sausgaben), quando o Bra­sil gasta 42,4% somen­te com esses encargos fi­nanceiros. Pelo visto, há muito trabalho à nossa frente.

Entretanto, o controle da sociedade sobre os gastos públicos é exercido na nação teutônica, em grande parte, pela sociedade civil organizada e pela própria cidadania, o que naturalmente, inibe sensivelmen­te as manipulações e as de­predações do orçamento público.

A questão da corrupção no Brasil está intimamente ligada ao entrelaço entre a política e o crime organizado, quando tanto a polí­tica como o crime organizado se consideram como um negócio, certamente de grande proporção em lucratividade.

Daí, primordialmente exsurge o ilícito depredante do patrimô­nio público como 'financiamento de campanha'. O ano de 2014 é ano de eleição para presidente, governadores, senadores, deputados federais e esta­duais.

Na imprensa local foi divulgado recentemente uma resenha sobre os custos de um candidato a deputado estadual e federal, sob o título “Custo do voto: Federal paga a R$ 100 e estadual vai a R$ 80”⁴. Daí se pode induzir, que, em possuindo o Ceará 6.151.626 eleitores, teríamos, em princípio uma projeção de gasto total de R$ 615.162.600,00 para Deputado Federal e de R$ 492.130.080,00 para Deputado Estadual. A resenha ainda acrescenta:

A economia marginal do período de eleição, com a movimenta­ção de muitos milhões de reais, é um tema que as partes não querem comentar, diferentemente daquela lícita quando todos opinam e sobretudo o principal ator, o investidor, ressalta, in­clusive, os benefícios sociais e os resultados favoráveis ao crescimento do Estado, advindos de suas aplicações. Nesta, ninguém esconde valores. Naquela, comprador e vendedor se­quer querem ser conhecidos, talvez até, pelo fato de os seus efeitos serem maléficos, também, e principalmente, à ordem democrática que reclama eleições livres.

Entretempo, uma análise mais aprofundada [Backes; Santos, 2014] nos mostra a progressão das despesas em relação à eleição entre 2002 e 2010 com base em dados colhidos do Tribunal Superior Eleito­ral – TSE , do Centro de Informática da Câmara dos Deputados - CENIN e da Coordenação de Apoio Técnico Legislativo da Consultoria Legislativa . Dessa pesquisa se toma o que segue:

Algumas avaliações sobre os gastos totais das campanhas consideram apenas os gastos declarados pelos candidatos. O TSE, por exemplo, em Ofício entregue à Comissão de Reforma Política em 2/5/2011 (Ofício no 1.636/2011 GP) apresentou apenas os dados dos candidatos, totalizando um volume de gastos de R$ 3.266.899.518,37, em 2010, dado que repercu­tiu na imprensa como se fosse o total geral dos gastos de cam­panha. Ora, como muitos dos gastos são feitos através das instâncias partidárias, evidentemente o número apresentado pelo TSE não reflete o conjunto geral dos gastos. Uma das pri­meiras tabelas que elaboramos, assim, foi a que incluiu as de­clarações de partidos e comitês, com o que chegamos a um to­tal de gastos declarados em 2010 de R$ 4.903.753.468 (ver tabela 4). Percebemos, contudo, que este total não refletia os gastos efetivos, na medida em que havia um grande número de repasses internos, entre partidos, comitês e candidatos. Ao retirar das declarações de contas todos os repasses internos (que aparecem no sistema sob a rubrica “doações feitas a can­didatos”), chegamos ao número final de R$ 3.717.111.241 como o total geral dos gastos de campanha declarados para o ano de 2010 (ver tabela 5).

Os valores acima apontados, naturalmente não con­templa o fenômeno do 'Caixa 2', que se mostra impossível de perpassar por uma mensuração objetiva e com fundamento acadêmico.

Para a campanha eleitoral 2014, o Ministério Público Eleitoral prevê um gasto total de R$ 5 bilhões⁵. Mas, quaisquer que sejam os valores reais, indubitavelmente esses valores, acrescidos naturalmente do 'lucro' do político e de seus 'apoiadores' serão suportados por mecanismos de depredação do patrimônio público.

2. Controle

Fonte: Internet.

A consolidação do controle no Brasil escreveu uma história que retorna ao período colonial com a composição das Juntas das Fazendas das Capitanias e a Junta da Fazenda do Rio de Janeiro, jurisdicio­nadas a Portugal, no ano de 1680, que foram robustecida pela criação do Erário Régio e do Conselho da Fazenda om D. João VI em 1808. Mas, ideali­zação de criação de um Tribunal de Contas só consubstanciada em 1826, embora só tendo concretizada sua autonomia com o declínio do Império, ago­ra sob a titulação de Tribunal de Contas da União, com competência para exame, revisão e julgamento de todas as operações relacionadas com a receita e a despesa.⁶

Não obstante, no Brasil, tão somente nas últimas dé­cadas há uma expressiva sensibilização por parte da população para o con­trole da gestão pública e de seus gastos. Naturalmente, extremamente longe da situação alemã, mas que promete um avanço intenso e promissor.

Líder nesse novo mister encontra-se o Estado do Cea­rá, que por intermédio dos agentes público de controle tem desenvolvido uma significativa postura anticorrupção e que tem rendido um expressivo re­torno econômico-financeiro para os cofres públicos. Prova disso, são os inú­meros recursos nos Tribunais Superiores de gestores condenados e que em seu número cobre o de qualquer outro Estado-federado.

A nível nacional, vale ressaltar que recentemente a Petrobras esteve envolvida num escândalo, que causou à mesma prejuízos na ordem de US$ 580 milhões com a compra da Refinaria de Pasadena (no Estado norte-americano do Texas) avaliada em US$ 186 milhões e comprada por R$ 1,25 bilhão.⁷

Com grande celeridade o Tribunal de Contas da Uni­ão (TCU) condenou 11 diretores da Petrobras a devolver US$ 792 milhões (R$ 1,6 bilhão) por prejuízos causados na aquisição da referida Refinaria.

Dentro desse cenário, não é inusitado constatar que a Palestra Magna de abertura do IV Encontro Nacional dos Tribunais de Contas e do XIII Encontro do Colégio dos Corregedores e Ouvidores versou sobre o tema "O fenômeno das ruas". Ineludível resta testificar que o fenôme­no do controle granjeou as ruas.

Por tudo isso, a PGE precisa se aparelhar para en­frentar esse processo, posto que não tardará uma avalanche de feitos judici­ais frutos dessa nova postura do cearense.

3. Amplitude do Objeto

O pleito do controle tomou uma importância funda­mental na sociedade brasileira da atualidade. Ora para combater a corrup­ção, ou para não concentrar muito o poder, que para disciplinar a relação entre Estado e mercado, ou se de como o Estado admite servidores, ora para dizer como o Estado pode comprar e contratar serviços, quando também para ga­rantir a eficiência na arrecadação de tributos ou ainda para que o Estado não gaste muito, ou talvez para que o povo não gaste muito, mas também controle para regular o controle. O brasileiro, hoje, está inovando sua relação com o fenômeno do controle; tornou-se obsessão.

No tirocínio do controle a sociedade almeja seguran­ça, mas exsurge daí um incremento de penalidades aplicadas pelas corpora­ções incumbidas do manejo coercitivo. Nessa acepção, vale lembrar VENTU­RA [2014], quando preleciona:

Sob esta mesma lógica, a baixa capacidade do Estado brasilei­ro para realizar entregas e prestar serviços à população é di­agnosticada, frequentemente, como sendo consequência da falta de controle. A partir dessa noção, surgiu uma infinidade de mecanismos que buscam ampliar as capacidades estatais pela via do controle, instrumentos que, apesar da crítica às suas disfunções burocráticas, têm se multiplicado.

Esse novo momento da nossa sociedade, traz para os órgãos jurisdicionais novas tarefas e novos empenhos e desafios para a efeti­vação do controle.

• Temáticas

Um campo de extrema importância que antefere a questão é o conjunto de competências constitucionais comum e cumulativa, como também as de caráter concorrente e residual.

A título de ilustração, tomamos o saneamento bási­co, que à luz do inciso IX do art. 23 da Carta Magna é de competências co­mum da União, Estados e Municípios. Entretanto, o volume de recursos a aplicar nesse setor são vultuosos, porquanto se faz necessário a captação de capital externo, posto que o Orçamento só inclui 0,15% de seu total para esta importantíssima incumbência estatal. Dessa baixíssima participação or­çamentária, se pode entender a avaliação de Barroso [2007]

No Brasil, por força de uma herança patrimonialista renitente, o serviço público ainda não é visto como uma função, um compromisso com a cidadania, com a realização de objetivos sociais mais amplos. Ao contrário, é frequentemente tratado como mero instrumento de poder político – poder de ocupar o espaço público, de nomear aliados, de creditarem-se favores – ou fonte de arrecadação de recursos. A indefinição prolongada na matéria tem adiado investimentos e ações concretas, com consequências dramáticas à qualidade de vida da população, sendo causa direta de mortes, doenças evitáveis e degradação ambiental. Agora que há oferta abundante de telefones celula­res, talvez haja oportunidade para cuidar dessas miudezas.

Ainda na trilha do estudo Barroso [2007], que se as­sistindo de dados da Pesquisa nacional por amostra de domicílios 1999 publi­cados pelo IBGE no ano 2000, conclui que, no Brasil,

embora as informações estatísticas sejam precárias, estima-se que, em média, apenas 52,8% da população sejam atendidos por rede coletora de esgoto e que 76,1% dos domicílios sejam abastecidos pela rede geral de distribuição de água. Ou seja: quase 24% da população não têm acesso à água tratada. E isso tudo sem considerar as áreas rurais da região norte.

Ante a observação anterior desse notável estudioso, podemos depreender que nas próximas décadas um volume astronômico de recursos serão aplicados na área do saneamento básico.

Outras esferas orçamentárias de idêntica importân­cia para o controle por parte dos fiscais da lei, justo em virtude da “heran­ça patrimonialista renitente”, nos remete ao Programa de Aceleração do Cresci mento (PAC 1 e 2) e ao Regime Diferenciado de Contrata­ções (RDC) instituído para guiar as obras da Copa do Mundo de 2014, dos Jogos Olímpicos e Para­límpicos de 2016; programas de infraestrutura (estradas e ferrovias, portos e aeroportos etc.), saúde, educação e segurança.

O Programa de Aceleração do Crescimento (PAC 1 e 2) invoca circunspecção dada a opulência do cabedal envolvido: PAC 1 com aplicação de R$ 503,9 bilhões até 2010⁸ e PAC 2 com investimentos na or­dem de R$ 1,59 trilhão entre 2011 e 2014⁹.

Todo esse astronômico volume de recursos certa­mente chama a atenção da classe política, em especial, de todos os que par­ticipam da corrupção ativa e passiva. E dado o grau de controle a que se apli­cam os diversos parquets e os outros órgãos de controle em todas as esfe­ras do pacto republicano, certamente torna-se compulsório para a PGE acompanhar todos esses pro­cessos de controle, para, em caso de condenações, antever eventual inte­resse do Estado, posto que em todos esses investimentos, de forma direta ou indi­reta, sempre há a participação do Estado ou municipal.

Isso tudo, nos traz uma dimensão, em muito longín­quo, do binômio impresso nas condenações do TCM.

• Caravanas do TCM

O Tribunal de Contas dos Municípios recentemente erigiu um novo instrumento de sensibilização e motivação das autoridades e da população em geral ao exercício da cidadania no tópico controle e fiscali­zação da ação de gestores públicos, a que intitulou 'Caravana do TCM-CE'.¹⁰ 

Esse novo mecanismo tem como finalidade promo­ver,

em dez municípios cearenses, capacitação de gestores e servi­dores municipais e projeto de educação sobre controle social dedicado à comunidade estudantil. A ação ocorrerá de forma regionalizada, com estrutura que dará oportunidade para os 184 municípios do Estado participarem.¹¹

Sob o balsão “Transparência e controle social” foram escolhidos os seguintes eixos temáticos: Obras e Serviços de Engenharia - Principais Irregularidades; Gestão Municipal: Controle Interno e área de Pes­soal; Licitação e Contratos: Visão do TCM/CE sobre assuntos relevantes; e Prestação de Contas: Apreciação e Julgamento.

Essa evolução indubitavelmente incitará novas de­mandas judiciais como resultado dos vetores capacitação e informação privi­legiada, abrangendo novas esferas e setores sociais. Disso, embora não dire­tamente ligada ao evento, a PGE irremediavelmente estará vinculada aos efeitos desse novadio mecanismo de controle.

• Outros órgão de controle

Segundo relato da imprensa, entre 05.10.2006 e 05.10.2014, 204 gestores do Ceará tiveram contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas da União com trânsito em julgado.¹²

Intensos e volumosos são os investimentos federais com participação do Estado no ambiente da saúde, da educação, da infraes­trutura e da competência comum/concorrente. Por expressiva atividade de controle e vigilância pela Polícia Federal, pelo Ministério Público Federal, pela Advocacia Geral da Uni­ão, pela Controladoria Geral da União, a Justiça Federal vem se extremando em condenações de entes e gestores públicos, bem como de pessoas jurídicas vinculadas ao direito privado.

Como já visto antes, em muitos desses feitos, conforme a natureza do in­vestimento, estão encravados recursos do Estado e da municipalidade, que merecem a atenção da PGE, em especial, quando se augurar qualquer tipo de contemplação do Estado em eventual condenação. A guisa de exemplo, podemos tomar a chamada Operação Gárgula, deflagrada pela Polícia Federal, que rendeu denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal no Ceará (MPF/CE) contra 34 pessoas envolvidas em esquema de licitações fraudulentas que provocou rombo de R$ 12 milhões aos cofres públicos, quando responderão pelos crimes de lavagem de dinheiro, desvio de verbas públicas e formação de quadrilha. Sobre a versão Operação Gárgula II, encontramos a seguinte constatação:

A nova operação desenvolvida ontem, denominada de Gárgula II, alcançou 11 municípios cearenses. Nessas localidades foram expedidos 20 mandados de busca e apreensão e seis de prisão. Três pessoas foram presas, duas não encontradas já se comprometeram em se apresentar à Superintendência da Polícia Federal em Fortaleza hoje. Um está sendo considerado foragido. As investigações visam apurar irregularidades em licitações e desvio de recursos públicos federais, estaduais e municipais nos municípios de Maracanaú, Itaitinga, Aracati, Fortim, Cariús, Beberibe, Senador Pompeu, Quixeramobim, Quixeré, Miraíma e Pacujá.¹³ (Destaquei)

Desse modo, resta cristalino que, em várias investigações da Polícia Federal e em posteriores feitos ajuizados pelo MPF podem incluir tanto interesses do Estado como das municipalidades.

4. Condenações dos Tribunais de Contas

Previamente, para eliminar qualquer sombra de dú­vida sobre a competência do TCMs para processar e julgar contas de gestão de prefeitos e demais agentes públicos, segue abaixo parte do aresto paradig­ma no gênero a nível do STF da lavra do Em. Ministro Luiz Fux, que se apre­senta como segue:

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 15.902 GOIÁS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
RECLTE.(S) : LUIZ MARTINS DE OLIVEIRA
ADV.(A/S) : EDER CESAR DE CASTRO MARTINS
RECLDO.(A/S) : ESTADO DE GOIÁSPROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS
RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO
ESTADO DE GOIÁS
ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
DECISÃO: Cuida-se de Reclamação ajuizada por LUIZ MARTINS DE OLIVEIRA em face do ESTADO DE GOIÁS e do TRIBUNAL DE CON­TAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, no bojo da qual sus­tenta que o Acórdão n. 12101/2012 proferido pelo aludido Tribunal de Con­tas dos Municípios teria desafiado a autoridade da decisão desta Suprema Corte nos autos da ADI no 3.715/TO, ADI no 1.779/PE e ADI no 849/MT.
[…]Antes de examinar se, de fato, há contraditoriedade entre o Acórdão impug­nado e a questão de fundo debatida nos autos das mencionadas ADIs, é pre­ciso esclarecer o que fora discutido em tais casos para, em seguida, efetuar, se for o caso, a parametricidade pretendida pelo Reclamante.
Nos autos da ADI no 3.715/TO, esta Suprema Corte foi instada a se pronun­ciar acerca da compatibilidade da alteração operada pela EC no 16/2006, que introduziu o § 5o ao art. 33 da Constituição do Estado do Tocantins, com disciplina constitucional atinente ao Tribunal de Contas da União, cuja observância aos Estados-membros é obrigatória.
Naquela assentada, entendeu a Corte que o aludido preceito se distanciara dos parâmetros constitucionais, mormente os incisos I e II do art. 71 da Lei Fundamental, na medida em que previra a possibilidade de recurso à As­sembleia Legislativa, dotado de efeito suspensivo, dos julgamentos proferi­dos pelo Tribunal de Contas.
Ao que interessa nesta sede, segundo o e. Rel. Min. Gilmar Mendes, a Cons­tituição, nos casos do inciso II do art. 71, confere ao Tribunal de Contas a competência para julgar as contas dos administradores e ges­tores de verbas públicas, sendo defeso, como pretendeu a EC no 16/2006-TO, submetê-la à aprovação da casa legislativa respectiva.
Nas palavras do e. Ministro Relator, “a alteração constitucional dessa rela­ção interorgânica tem inviabilizado a própria atuação do Tribunal de Con­tas do Estado, que se vê subtraído de suas competências ordinárias”.
Nos autos da ADI no 1.779/PE, o Supremo Tribunal Federal declarou a in­constitucionalidade de determinados preceitos da Constituição do Estado de Pernambuco (incisos I e II do art. 14 e de algumas expressões do inciso III do § 1o e do § 2o do art. 86), que afrontavam os incisos I e II do art. 71 e o art. 75 da Constituição da República.
No mérito, a Corte aplicou o entendimento de que o modelo de atribuições da Corte de Contas definido pelo constituinte estadual não poderia se afastar do desenho delineado pelo constituinte de 1988.
Por outro lado, na ADI no 849/MT, a controvérsia dos autos versava acerca da compatibilidade do inciso I do art. 47 da Constituição do Estado do Mato Grosso com o regramento constitucional sobre o TCU, mais especificamen­te o seu inciso I do art. 71. No caso, precitado dispositivo da Constituição do Estado do Mato Grosso emprestava às contas anuais presta­das pela As­sembleia Legislativa o mesmo regime jurídico dispensado ao Po­der Executi­vo.
No julgamento de mérito, o e. Relator Ministro Sepúlveda Pertence reiterou que o art. 75 impõe expressamente a aplicação das normas de Contas esta­duais. Assim, a inovação estabelecida pela Constituição do Estado do Mato Grosso, no inciso I do art. 47, se distanciou dos balizamentos constitucio­nais, razão pela qual foi declarada inválida.
Da análise destes julgados, depreende-se, com limpidez e sem poder inferir-se nada além disso, que a Suprema Corte deixou assentada a observância obrigatória da disciplina normativo-constitucional atinente ao Tribunal de Contas da União ao Poder Constituinte Decorrente – poder conferido aos entes da Federação de elaborarem suas Constituições e Leis Orgânicas.
Por sua vez, no caso em comento, a Reclamação se insurge contra Acórdão proferido pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, que não observou a demarcação constitucional das atividades fiscalizatórias dos Tribunais de Contas, assentadas pelo STF nos autos da ADI no 3.715/TO, da ADI no 1.779/PE e da ADI no 849/MT.
Ocorre que in casu, diversamente do alegado pelo Reclamante, a atuação do Tribunal de Contas da União decorrera de uma importante distinção no to­cante à atividade fiscalizatória feita pelos Tribunais de Contas que, até o presente momento, não fora objeto de pronunciamento desta Suprema Cor­te, qual seja (i) a fiscalização das contas políticas ou de relativas à organiza­ção, composição e fiscalização do TCU aos Tribunais governo, em que a Corte de Contas examina a atuação da autoridade máxima de cada Poder e (ii) a fiscalização das contas de gestão, em que a Corte de Contas examina os atos dos ordenadores de despesas das diversas unidades administrativas.
No primeiro caso, o fundamento constitucional encontra-se no inciso I do art. 71. Aqui, a competência do Tribunal de Contas cinge-se à elaboração de parecer prévio opinativo sobre aspectos gerais relacionados à execução dos orçamentos, especialmente aqueles definidos pela LRF.
Trata-se de fiscalização anual do Chefe do Poder Executivo, em que a deci­são final acerca da aprovação ou rejeição das contas fica a cargo do respec­tivo Poder Legislativo.
Na segunda hipótese, a atuação da Corte de Contas busca assento constitucio­nal no inciso II do art. 71. Tal preceito permite o julgamento das contas dos gestores e administradores de verbas públicas. Trata-se de com­petência para examinar lesões ao erário decorrentes de ato de gestão, isola­damente considerados, em que se atribui à própria Corte de Contas a deci­são definitiva.
Com efeito, os Prefeitos Municipais não atuam apenas como chefes de go­verno, responsáveis pela consolidação e apresentação das contas públicas perante o respectivo Poder Legislativo, mas também, e em muitos casos, como os únicos ordenadores de despesas de suas municipalidades.
E essa distinção repercute na atuação fiscalizatória das Cortes de Contas.
Assim, quando estiver atuando como ordenador de despesas, compete ao Tribunal de Contas o julgamento das contas dos Prefeitos Municipais, apu­rando a regular aplicação de recursos públicos, consoante o art. 71, inci­so II, da CRFB/88. Em caso de inobservância dos preceitos legais, cabe à Corte de Contas aplicar as sanções devidas pela malversação de tais verbas.
Como corolário, não se atribui a competência das Câmaras Municipais para o julgamento definitivo acerca das contas públicas, seja pela sua sub­serviência ao Executivo Municipal, seja pelo esvaziamento da atuação das Cortes de Contas.
Decerto, o pensamento oposto vulnera a função precípua da Corte de Contas – apurar eventuais irregularidades na gestão da coisa pública –, permitindo a perpetuação de fraudes e corrupções pelos Municípios ao longo do país.
Se ficar configurado que o Prefeito titulariza a competência, específica e in­dividualizada, de administrar a aplicação dos recursos públicos em sua mu­nicipalidade, como é o que se verifica no caso dos autos, franqueia-se ao Tribunal de Contas a possibilidade de proceder ao julgamento das contas municipais, com caráter de definitividade. Destarte, afasta-se a incidência, em tais casos do art. 71, inciso I, da Consti­tuição de 1988, na medida em que se encontra adstrito aos aspectos mais ge­rais relacionados à execução do orçamento (contas políticas ou de governo).Perfilhando idêntico entendimento, o e. Ministro Joaquim Barbosa, tem in­deferido o pleito cautelar em casos como o dos presentes autos. Em sua ar­guta análise, nos autos da Reclamação no 13.898, do qual era Relator, o e. Ministro assentou:
“Para o TCM/CE, o Chefe do Executivo Municipal também atua como administrador responsável pelo dinheiro público e, portanto, está a todo o momento sujeito à fiscalização pelo órgão auxiliar do Le­gislativo. Como a sua atuação como gestor contínuo não se confunde com a responsabilidade política apurável diretamente pelo Legislativo (art. 71, I da Constituição), a autoridade reclamada entende ter compe­tência para efetivamente julgar e aplicar pena ao prefeito, na qualidade de responsável específico e individualizável pela execução eventual­mente ilegal de certas despesas publicas.
Devido à ausência de atualização da lei de normas gerais de direito fi­nanceiro (arts. 163, caput e 165, § 9o, I e II da Constituição e art. 35, § 2o do ADCT) e à superveniência de diversos outros textos legais rele­vantes (e.g., a Lei de Responsabilidade Fiscal, LC 101/2000), não é possível afastar, a priori e em termos definitivos, a cisão entre a atua­ção político- orçamentária, submetida ao controle direto pelo Legis­lativo, e a atuação concreta, sujeita ao exame técnico dos Tribunais de contas, em relação ao chefe do Executivo.”
Neste particular, ponho-me a discordar, com o máximo respeito, do entendi­mento do posicionamento adotado por alguns do eminentes Ministros desta Suprema Corte que vem deferindo o pleito cautelar em casos como este.
Nos autos da Reclamação no 13.956, o e. Relator Ministro Celso de Mello, afirmou que “a dualidade de regimes jurídicos a que os agentes públicos es­tão sujeitos no procedimento de prestação e julgamento de suas contas” obs­taculizaria a apreciação pelas Cortes de Contas das contas prestadas dos chefes do Poder Executivo. Em suas palavras “Essa diversidade de trata­mento jurídico, estipulada ratione muneris pelo ordenamento constitucional, põe em relevo a condição político- administrativa do Chefe do Poder Execu­tivo”.
Similar linha de argumentação tem sido utilizada pelo e. Ministro Gilmar Mendes para deferir tais pleitos cautelares. Em suas palavras, na Reclama­ção no 13.963, de sua relatoria, o Ministro Gilmar Mendes afirma:
“Dessa forma, esta Corte também tem entendido que, no contexto do art. 75 da Constituição Federal, dentre as normas constitucionais de observância obrigatória pelos Estados- membros incluem-se as atinen­tes às competências institucionais do Tribunal de Contas da União (ADI n° 849-8/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.4.1999).
No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção entre:
1) a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, especificada no art. 71, inciso I, CF/88;
2) a competência para julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, definida no art. 71, inciso II, CF/88 (ADI n° 1.779-1/PE, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.9.2001; ADI n° 1.140-5/RR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 26.9.2003; ADI n° 849-8/MT, Rel. Min. Sepúlve­da Pertence, DJ 23.4.1999).
No primeiro caso, cabe ao Tribunal de Contas apenas apreciar, medi­ante parecer prévio, as contas prestadas pelo Chefe do Poder Executi­vo. A competência para julgar essas contas fica a cargo do Congresso Nacional, por força do art. 49, inciso IX, da Constituição.
Na segunda hipótese, a competência conferida constitucionalmente ao Tribunal de Contas é de julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da admi­nistração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituí­das e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (art. 71, II, CF/88). “
Não se questiona a dualidade de regimes jurídicos a que se submetem os agentes públicos quanto à apreciação de suas contas.
Sucede que o que se está a debater nos autos desta Reclamação é algo dis­tinto e que este Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou.
Trata-se de saber se, mesmo nos casos em que o Prefeito atue como orde­nador de despesas (contas de gestão), como é o caso dos autos, a Corte de Contas deve apenas emitir parecer prévio, incumbindo a apreciação destas contas às Câmaras Municipais, ou, por outro lado, compete à própria Corte de Contas proceder a apreciação definitiva das contas do chefe do Poder Executivo Municipal.
Diante disso, reitero que inexiste identidade material entre os acórdãos to­mados como paradigma e a decisão reclamada.
Com outras linhas de fundamentação, mas com resultados semelhantes, re­gistro as decisões dos eminentes Ministros Ayres Britto (Rcl 10.680, DJe de 18.05.2011), Ricardo Lewandowski (Rcl 11484, DJe de 14.04.2011), Cár­men Lúcia (Rcl 11.479, DJe de 15.04.2001) e Joaquim Barbosa (Rcl 10557, DJ de 13.09.2010; Rcl 13898, DJe de 05.06.2012 e Rcl 13905, DJe de 05.06.2012).
Por essas razões, afirmo que a questão de fundo debatida nos acórdãos para­digmas em nada se assemelha com o objeto desta Reclamação.
Ex positis, indefiro o pedido de cautelar, mantendo-se os efeitos do Acór­dão objeto desta Reclamação proferido pelo Tribunal de Contas dos Municí­pios do Estado de Goiás.
Comunique-se o conteúdo desta decisão às autoridades reclamadas. Na mes­ma oportunidade, solicitem-se informações, que devem ser prestadas no pra­zo de dez dias. Após, ao Ministério Público Federal para se manifes­tar.
Publique-se. Int..
Brasília, 21 de junho de 2013.
Ministro LUIZ FUX
Relator

Vencido o impasse preambular, passa-se à perquisi­ção fenomenológica específica da temática.

Na visão de MAFRA [2013, p. 23.] o Brasil apre­senta um baixíssimo índice de adimplemento das decisões dos tribunais de contas, quando, citando o TCU [TCU, 1999, p. 47], alude um percen­tual que se move entre 0,5% a 1% do montante das condenações impos­tas pelo próprio TCU .

Daí, resulta um aumento imponente aumento do chamado custo de transação¹⁴. Nesse diapasão, referenda MAFRA a preocupaç­ão de Borges de Carvalho (2003, p. 206; apud MAFRA, 2013), que se revela na seguinte expressão:

[...] há de ser feita a pergunta: quem se responsabiliza pela execução do título executivo, na hipótese de inadim­plência do devedor? O Município. Ora, torna-se muito provável, então, que fixada multa pelo TCM ao Adminis­trador, seja ele o pró­prio responsável - enquanto chefe do Executivo municipal - pela exigibilidade da mesma em Juízo. E o que dizer se a san­ção foi imposta ao Presidente da Câmara quando este é alia­do, de longas datas, do pre­feito? Mais uma vez, como de fato ocorre, dificilmente ha­verá pagamento ou, ainda, este será procrastinado ao máximo. A sabedoria popular sempre alertou aos perigos de conferir à raposa a responsabilidade pela guar­da do galinheiro [...].

Aqui, resta clara a questão da eficiência e da efi­cácia da execução das decisões das cortes de contas, momento em que afeta dire­tamente os detentores de poder na municipalidade.

Uma questão importante sobre as condenações dos TCs levanta Leon Frejda Szklarowsky [1998], como segue:

As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputa­ção de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de con­formidade com o § 3º do artigo 71 da Constituição da Repúbli­ca. Assim, não há que se inscrever como dívi­da ativa, para a constituição do título executivo, por­quanto este deriva da pró­pria Carta Política.
Em face dos artigos 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que man­da aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípi­os, os prin­cípios estabelecidos nesta Carta, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estaduais e munici­pais carecem de ins­crição, para constituição do ti­tulo executivo. (10)
A inscrição, como dívida ativa, cria o título, mas essas de­cisões já se constituem em título, por que assim quer a Carta Política, prescindindo então daquele ato.
[…]
O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de for­ma exaustiva, no artigo 1º da LEF, regendo esta a execu­ção judi­cial para a cobrança da dívida ativa Fazenda Pú­blica, que compreende a União, os Estados, o Distrito Fe­deral, os Muni­cípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamen­te o Código de Processo Civil.

Dessas lições, se toma que a decisão prolatada pelo TC é um título executivo por força de dispositivo constitucional, porquanto prescinde de inscrição na dívida ativa e que o sujeito ativo da execução des­sas decisões é respectivamente a União, o Estado e o Mu­nicípio.

Feitas essas considerações, resta analisar a questão do objeto principal e do objeto acessório da condenação aqui analisada.

• Principal

Quanto ao principal, é entendimento pacífico na doutrina, que este é devido ao ente público prejudicado pela irregula­ridade, por se constituir numa depredação patrimonial, porquanto im­prescindível e legítima a restauração dessa depredação.

Entrementes, no caso específico da municipali­dade e da corrosiva a arraigada impregnação corruptiva de suas estru­turas políticas e administrativas, há tendências na jurisprudência e na doutrina, que não autoriza oportunizar a entrega dos frutos pecuniarius das condenações, mes­mo quando em resultado de depredação patrimo­nial da urbe.

Nesses casos, com alicerces nos princípios consti­tucionais da Eficácia, da Eficiência e da Efetividade na Adminis­tração Pública, como ponto nodal , entende-se que não se deve consignar os have­res depre­dados ao agente dessa depredação, mas sim ao ente público que es­tatuiu o órgão prolator da decisão, nomeadamente o ente federado.

Nessa linha de pensamento, é de fundamental im­portância explorar o conceito dinâmico de irregularidade, que na visão de Costa [2012. p. 8] não é estático e imodificável . Ele ainda leciona:

Uma irregularidade será sanada ou insanada em um momen­to e sob circunstâncias perfeitamente definidas, podendo sua qualidade alterar-se em momento ulterior, quando novamente verificada.
Veja-se, por exemplo, o caso de um presidente de Câmara, condenado a ressarcir os cofres públicos dos valores por sessões indevidamente pagas aos vereadores de sua edilidade. Não recolhida a importância até o julgamento de suas contas de gestão o Tribunal de Contas, certamente terá subsídio para pronunciar-se pela sua rejeição. Haverá uma irregularidade insanada. Porém, nada impede que o edil venha a quitar a dí­vida, suprindo a falha, que passa ao campo das irregularida­des sanadas, bastando ao Tribunal certificar o fato, indepen­dente de nova decisão.
Mas, o que seriam irregularidades insanadas? Ou sanadas? Qual seu traço diferenciador?
Ora, parece-nos claro que em procedimentos de análise de contas irregularidades insanáveis são tão somente aquelas anormalidades que tenham gerado dano ao erário. (Desta­quei)

Essa sedição nos leva a questionar sobre quem real­mente restou lesado nos casos de irregularidades e depredações do patrimô­nio público. Acima, indica Costa com as melhores das propriedades como sendo o Erário Público o lesado. Porquanto não é o Ente, como no exemplo supra referido, a Câmara Municipal.

Desse pressuposto, urge que se diligencie pesquisas e estudos no intento de desenvolver teses, que promovam a quebra de para­digmas e vivifiquem a construção de novo entendimento jurisprudencial em direção à pacificação do acolhimento da lesão do erário nos casos de depre­dação do patrimônio público por irregularidades constatadas pelos órgãos de controle da ação dos agentes e gestores públicos, em desfavor do atual en­tendimento, para uma lesão ao ente público.

Perspectivas Dialéticas

Dentro da ambiência circundante à formulação de dimensões dialéticas rumo a formulação de teses que venham a encorajar o surgimento de uma nova postura jurisprudencial em prol da necessidade e obrigatoriedade do crédito do principal em favor do Estado, passa-se a discu­tir alguns relevantes pontos de convencimento judicial, à luz da melhor transcendência dialética.

Ao estudo otimizado do conceito de erário público facilmente divisa-se uma abrangência bem maior que leva a um intimo lia­me ao conceito de Estado em si, menos às diversas composições do próprio Estado ou municípios. Realizado esse ciclo, decididamente, a ques­tão da re­paração da depredação do patrimônio público, em especial ao nível munici­pal, estaria elevada a uma dimensão de eficiência e de inteireza, posto que a execução do principal privilegiaria o erário público estadual, ao invés dos próprios agentes e/ou gestores depredantes do bem comum, enquanto man­datários nivelado à planície da estrutura estatal.

Vale ressaltar ainda, a subsistência do Princípio da Unidade de Tesoura­ria insculpido no art. 56 da Lei N.º 4.320/1964, que es­tatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos or­çamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e que assim se revela:

Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais. (Destaquei)

Decerto, como acima cuidado, o legislador se expres­sa pela vedação de 'caixas especiais', mas não seria desarrazoado defender esse princípio na materialidade aqui tratada, porquanto urge a realização de aprofundados estudos no âmbito dessa logicidade, que melhor sirva ao inte­resse do Estado na defesa da legitimidade para executar o principal no to­cante às condenações subsistente face à corrosão do patrimônio público.

No arrabalde da argumentação e formulação de teses em favor da execução do principal em benefício do Estado-membro, também vale relevar a tônica infestada pelo cognominado Princípio do Custo de Transação, que remota de estudos sobre a natureza da empresa, realizados pelo brilhante economista britânico Ronald Coase [1937], laureado com o No­bel de Economia em 1991.

Esse princípio se preocupa com a transação como conceito em si e exprime a relevância dos direitos de propriedade - a nível de mensuração e fiscalização - em face de bens e serviços na ambiência de rela­ções transacionais entre, no mínimo, dois parceiros contratuais. Averígua, nesse contexto, a influência de canones como o da eficiência, do menor custo de produção, como também evoluções na realização, controle e organização transacionais, ao mesmo tempo que enfrenta a problemática de fenômenos inerentes aos atores transacionais como o da racionalidade limitada, o do oportunismo e o da neutralidade de risco.

Em síntese o Princípio do Custo de Transação se dei­xa estigmatizar conforme segue:

Ilustração 1: Tradução: Institution(en) (instituição[ões]); Staat (Estado); Unternehmen (empresa); Markt (mercado); Transak­tionskosten (Custos de Transações); externe (externo); interne (interno).

O modelo acima retrata possíveis atores de transa­ções (Estado e/ou Empresas) e indica-nos possibilidades de monitoramento do desempenho, quando se pode mensurar a van­tagem econômi­ca institucio­nal e demonstrar be­neficio econômi­co nos casos em que os custos de transa­ção do mercado localizar-se em patamar superior aos internos.

No que tange ao domínio de aplicação do Princípio do Custo de Transação encontramos tanto o setor privado, como o setor pú­blico, onde se destaca os mecanismos de controle social e, maiormente, a efi­cácia, eficiência e efetividade dos serviços públicos; por excelência destaca-se como área de aplicação, o singular fenômeno endógeno conhecido como 'Custo Brasil'.

Nessa acepção, PIMENTA [2006, p. 54] nos leciona:

Desse modo, numa análise econômica do Direito, como os agentes econômi­cos e as autoridades administrativas estão sujeitas a toda espécie de oportunismo e não podem prever todas as contingências a que estarão sujei­tos, pois todos os envolvidos atu­am sempre com o objetivo de maximizar seus próprios interesses, existe o dispêndio de tempo e de dinheiro para a constituição das relações em geral, os chamados custos de transação. (Des­taquei)

Grande relevância assume, nessa articulação, o con­ceito da Nova Economia Institucional (NEI), percepção essa também trata­da por Ronald Coase em seu trabalha The Nature of the Firm e posteriormen­te aperfeiçoada em 1975 por Oliver Williamson¹⁵. Esse novel propósito cui­da da análise das instituições que conduzem o desempenho da economia, to­mando como marcante, em face à gênese e à evolução das instituições neo­institucionalistas, avaliar custos de transação e sua mitigação. Nesse mister, há a utilização de três abordagens diferentes e complementares: a teoria dos direitos de propriedade, a teoria do agente principal e a teoria dos custos de transação.

Na avaliação de MAFRA [2013, p. 27], o sistema jurí­dico, enquanto controle sócio-econômico, influi consideravelmente no avanço econômico, como se pode tomar do que segue:

Portanto, segundo a Nova Teoria Institucional de Douglas North, Prêmio Nobel de Economia de 1993, nas sociedades, os custos de transação estão associa­dos ao seu grau de desenvolvimento e derivam de sua capacidade de desenhar instituições sólidas. Quando o sistema jurídico funciona mal, a economia também tende a ir mal. Num ambiente no qual as leis não são cumpridas, as pessoas e as empresas se retraem, reduzindo os negócios, pois têm receio de prejuízo.

Se a Nova Economia Institucional, enquanto princí­pio econômico clássico sem custos de transação, operante em condições de pleno equilíbrio e na procura da eficiência, objetivamente poderá prestar grande serviço no encontrar destino para o principal aqui em análise.

• Acessório

Analisando o objeto acessório das condenações das cortes de contas, no que toque a cognição do credor há pacífica acepção ju­risprudencial e doutrinária, que esteja destinada ao ente pú­blico que erigiu o órgão prolator da decisão. E é na advertência de MA­FRA [2013, p. 24-25], que encontramos os fundamentos para essa asse­veração, como a seguir se pode constatar:

Isto porque as multas se caracterizam como sanção a um comportamento ilegal da pessoa fiscalizada e, diversa­mente da imputação de débito/ressarcimento ao erário (em que se bus­ca a recomposição do dano sofrido pelo ente público), há uma punição à conduta ilegítima ou ir­regular da pessoa fiscalizada. Logo, deve-se concluir que as multas têm por escopo fortalecer a fiscalização desin­cumbida pela própria corte de contas, que certamente perderia em sua efetividade caso não houvesse a previsão de tal instrumento sancionador. A solução adequada é proporcionar ao próprio ente estatal ao qual esteja vincu­lada a corte de contas a titularidade do crédito decorrente da comi­nação da multa por ela aplicada no exercício de seu mister.

Assente-se ainda uma suposta antinomia entre os tribunais superiores sobre essa vicissitude, mas que restou com mui­ta cris­talinidade deslindada, como se reduz a seguir:

AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.181.122 - RS (2010/0031858-6)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO MAURO CAMPBELL MAR­QUESAGRAVANTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPROCURADOR : PAULO ROBERTO BASSO E OUTRO(S)
AGRAVADO : LEONEL AMORETY GORNATTI
ADVOGADO : SYLVIO CADEMARTORI NETO E OUTRO(S)EMENTAADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMI­DADE PARA EXECUTAR MULTA IMPOSTA A DIRETOR DE DE­PARTAMENTO MUNICIPAL POR TRIBUNAL DE CON­TAS ESTADUAL. PESSOA JURÍDICA QUE MAN­TÉM A CORTE DE CONTAS.1. Em diversos precedentes esta Corte concluiu que a legitimi­dade para executar multa imposta a gestor público municipal por Tribunal de Contas Estadual é do próprio ente municipal fiscalizado, em razão do resultado do julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 223037-1/SE, de relatoria do Min. Maurício Corrêa (AgRg no Ag 1215704/RS, Rel. Min. Be­nedito Gonçalves, Primeira Tur­ma, DJe 2.2.2010; AgRg no REsp 1065785/RS, Rel. Min. Francis­co Falcão,
Primeira Turma, DJe 29.10.2008; e REsp 898.471/AC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 31.5.2007).
2. Contudo, a mudança de entendimento ora preconizada de­corre, com todas as vênias dos que vinham entendendo em contrário, de in­terpretação equivocada do mencionado julga­mento, especificamente em razão da re­dação do item 2 de sua ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUNAL DE CON­TAS DO ES­TADO DE SERGIPE. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR SUAS PRÓPRIAS DECISÕES: IM­POSSIBILIDADE. NORMA PERMISSIVA CONTIDA NA CARTA ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. As decisões das Cortes de Contas que impõem condenação pa­trimonial aos responsáveis por irregu­laridades no uso de bens públicos têm eficácia de tí­tulo executivo (CF, artigo 71, § 3o). Não podem, con­tudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribu­nal de Contas, seja diretamente ou por meio do Mi­nistério Público que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e in­teresse imediato e con­creto.
2. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação im­posta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão ju­risdicional competente.
3. Norma inserida na Constituição do Estado de Ser­gipe, que per­mite ao Tribunal de Contas local execu­tar suas próprias decisões (CE, artigo 68, XI). Com­petência não contemplada no modelo fe­deral. Decla­ração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violação ao princípio da simetria (CF, artigo 75). Recurso ex­traordinário não conhecido.
(RE 223037, Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 2.8.2002)
3. Com base no precedente da Corte Suprema, extraiu-se a exegese de que em qualquer modalidade de condenação - seja por imputação de débito, seja por multa - seria sempre o ente estatal sob o qual atuasse o gestor autua­do o legítimo para cobrar a reprimenda. Todavia, após nova análise, concluiu-se que o voto de Sua Excelência jamais caminhou por tal senda, tanto assim que, no âm­bito do Tribunal de Contas da União tal tema é vencido e positivado por ato administrativo daquela Corte de Con­tas.
4. Em nenhum momento a Suprema Corte atribuiu aos entes fiscalizados a qualidade de credor das multas co­minadas pe­los Tribunais de Contas. Na realidade, o jul­gamento assentou que nos casos de ressarcimento ao erário/imputação de dé­bito a pessoa jurídica que teve seu patrimônio lesado é quem - com toda a razão - detém a titularidade do crédito consolida­do no acórdão da Corte de Contas.
5. Diversamente da imputação de débito/ressarcimento ao erário, em que se busca a recomposição do dano sofri­do pelo ente público, nas multas há uma sanção a um comportamen­to ilegal da pessoa fiscalizada, tai como, verbi gratia, nos casos de contas julgadas irregulares sem resultar débito; descum­primento das diligências ou de­cisões do Tribunal de Contas; embaraço ao exercício das inspeções e auditorias; sonegação de processo, documen­to ou informação; ou reincidência no descumprimento de determinação da Corte de Contas.
6. As multas têm por escopo fortalecer a fiscalização desin­cumbida pela própria Corte de Contas, que certamen­te perde­ria em sua efetividade caso não houvesse a previ­são de tal instrumento sancionador. Em decorrência des­sa distinção es­sencial entre ambos - imputação de débito e multa - é que se merece conferir tratamento distinto.
7. A solução adequada é proporcionar ao próprio ente es­tatal ao qual esteja vinculada a Corte de Contas a titula­ridade do crédito decorrente da cominação da multa por ela aplicada no exercício de seu mister.
8. "Diferentemente, porém, do que até aqui foi visto, em se tratando de multa, a mesma não deve reverter para a pessoa jurídica cujas contas se cuida. Nesse caso, deve reverter em favor da entidade que mantém o Tribunal de Contas." (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Tribunais de Contas do Brasil – Jurisdição e Competência).
9. Não foi outra a solução preconizada pela próprio Tri­bunal de Contas da União, por meio da Portaria n. 209, de 26 de Ju­nho de 2001 (BTCU n. 46/2001), relativa ao Manual para For­malização de Processos de Cobrança Executiva, no qual se destacou que "a multa é sempre re­colhida aos cofres da União ou Tesouro Nacional". Em se­guida, por meio da Porta­ria-SEGECEX n. 9, de 18.8.2006, também relativa ao Manual de Cobrança Exe­cutiva (BTCU n. 8/2006), a Corte de Contas da União dispôs:
A multa é sempre recolhida aos cofres da União ou Tesouro Nacio­nal e sua execução judicial está sob a responsabilidade da Procuradoria-Geral da União/AGU.10. Logo, mesmo nos casos em que a Corte de Contas da Uni­ão fiscaliza outros entes que não a própria União, a multa eventualmente aplicada é revertida sempre à União - pessoa jurídica a qual está vinculada - e não à entidade objeto da fis­calização.
11. Este mesmo raciocínio deve ser aplicado em relação aos Tribunais de Contas Estaduais, de modo que as mul­tas deve­rão ser revertidas ao ente público ao qual a Corte está vincu­lada, mesmo se aplicadas contra gestor muni­cipal.
12. Dessarte, a legitimidade para ajuizar a ação de cob­rança relativa ao crédito originado de multa aplicada a gestor muni­cipal por Tribunal de Contas é do ente públi­co que mantém a referida Corte - in casu, o Estado do Rio Grande do Sul -, que atuará por intermédio de sua Procuradoria.13. Agravo regimental provido.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO No 1.138.822 – RS (2010/0094923-2)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
EMBARGANTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR: PAULO ROBERTO BASSO E OUTRO(S)
EMBARGADO : LUIZ PEDRO BONETTI
ADVOGADO : LEONARDO ZANELLA BONETTI E OUTRO(S)
EMENTAADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MULTA APLICADA POR TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL A GESTOR MUNICI­PAL. RECEITA DO ENTE FEDERATIVO A QUE SE VINCULA O ÓRGÃO SANCIONADOR. LEGITIMIDADE DO ESTADO PARA AJUIZAR A COBRANÇA.
1. A controvérsia diz respeito à titularidade da cobrança de crédito decorrente de multa aplicada a gestor municipal por Tribunal de Contas estadual. O acórdão embargado consignou que a cobrança compete ao próprio município, enquanto o pa­radigma entende que a legitimidade para a execução é do Es­tado a que se vincula a Corte de Contas.
2. Ambas as Turmas da Primeira Seção adotavam o mesmo posicionamento, no sentido do acórdão embargado, até o jul­gamento do REsp 1.181.122/RS, no qual a Segunda Turma reviu sua jurisprudência.
3. Devem-se distinguir os casos de imputação de débito/res­sarcimento ao Erário – em que se busca a recomposição do dano sofrido, e, portanto, o crédito pertence ao ente público cujo patrimônio foi atingido – dos de aplicação de multa, que, na ausência de disposição legal específica, deve ser revertida em favor do ente a que se vincula o órgão sancionador.
4. Não foi outra a solução preconizada pelo Tribunal de Con­tas da União, em cujo âmbito as multas, mesmo que aplica­das a gestores estaduais ou municipais, sempre são re­colhidas aos cofres da União.
5. Este mesmo raciocínio deve ser aplicado aos Tribunais de Contas estaduais, de modo que as multas deverão ser reverti­das ao ente público ao qual a Corte está vinculada, mesmo se aplicadas contra gestor municipal.
6. Dessa forma, a legitimidade para cobrar os créditos referen­tes a multas aplicadas por Tribunal de Contas é do ente públi­co que mantém a referida Corte – na espécie, o Estado do Rio Grande do Sul –, por intermédio de sua Procuradoria.
7. Embargos de Divergência providos. (Destaquei)

A importância do acessório para a Fazenda Pública é de extrema importância, não só pelo peso moral e ético da medida, como pelo volume a ser arrecadado, que por crédito a relato da imprensa, somente no primeiro semestre deste ano, alcançou o valor de R$ 41,7 milhões em mul­tas.¹⁶ Em recente levantamento, o Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará (TCM) constatou que todos os 184 municípios possuem gestores com contas desaprovadas com um total de 4.115 gestores condenados.

5. Construção de Jurisprudência

A PGE do Rio Grande do Sul contribui incisivamen­te, há já bastante tempo, para a quebra de paradigmas e para o desenvolvi­mento de teses que sustentem o interesse do Estado-federado. Aqui, têm os gaú­chos empenhado-se num trabalho empírico-experimental rumo à cons­trução de novel entendimento jurisprudencial, que atenda aos novos de­safios da atualidade governamental e administrativa.

Como sabido, o Direito é uma área essencialmente fundada na dinâmica dialética e exige de seus profissionais uma versalidade, uma atualidade extrema e completude nos esforços de reengenharia das pro­posituras e teses, seguindo as evoluções do tempo e as intempéries dos enfrentamentos sociais e políticos.

Seguindo esse emblema a PGE-RS, logo que surgiu a dissensão sobre a competência para executar as multas aplicadas por TCM, em sede de Embargos de Divergência (n.º 1.138.822) induz o STJ ao reco­nhecimento da legitimidade do Estado para a execução das referidas multas.¹⁷

IV. Conclusão

Fonte: Internet.

A competência da PGE para executar o obulus das condenações do TCM, ainda não chegou, em nível de STF, à cristalinidade, embora esteja sobejamente pacificado no STJ. Dessa forma, há ainda um vi­goroso esforço a inferir no intento do nítido império jurisprudencial privilegi­ando o interesse do Estado.

Impende assinalar deste ensaio que a PGE também deve contribuir decisivamente, incorporada da essência oriunda da estrutu­ração do Estado Democrático de Direito, para garantir à socieda­de uma evo­lução em direção à transparência e para corroborar o poder sancio­natório em face dos agentes públicos, que não atuam em consonância com os funda­mentos insculpidos na Constituição Federal. Nesse senti­do, deve a PGE vis­lumbrar novos horizontes, com o uso da dialética, para, por exemplo, produ­zir enten­dimento jurisprudencial, com alicer­ces nos princípios constitucio­nais da Efi­cácia, da Eficiência e da Efeti­vidade na Adminis­tração Pública, em favor da legitimidade do Estado para cobrar o principal, até quando o ente prejudica­do é a municipalida­de.

Imprescindível se evidencia um cooperação estreita da PGE com todos os órgãos de controle e de julgamento tanto a nível esta­dual, bem como a nível federal e municipal, em qual entorno possa esguei­rar-se qual­quer interesse patrimonial do Estado, em especial, em relação aos seguinte órgãos: TCU, TCE, TCM, MPF, MPE, Procuradoria de Contas, Justi­ça Federal e Justiça Estadual.

Summa maxima, os desafios pelos quais o Estado perpassa na contemporaneidade exige a urgente composição de uma Célula de Pesquisa e Desenvolvimento com a incumbência de desenvolvimento de teses, de reengenharia de proposituras sistemáticas novas e de quebra de paradigmas anosos, que venham enfrentar, com sucesso, os impasses jurídi­cos atuais com mais eficiência e qualidade, bem como, erigir produção de exímio trabalho empírico-experimental na ambiência do eficaz amparo das teses mais benéficas ao Estado, rumando à constru­ção de novas jurispru­dências benignas aos seus interesses nupérrimos, até mesmo os efêmeros e, em es­pecial, os de grande expressão social.

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Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Pontes, Acelino: Procuradoria Estadual: Competência para Execução de Acessório. Praxis Jurídica, Ano III, N.º 03, 09.05.2016 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2016/06/procuradoria-estadual-competencia-para.html>. Acesso em:

1As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título exe­cutivo.

2BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo ADIN n. 789-1. Relator: Min. Celso de Mello, Diário de Justiça, Brasília, dez 1994

3BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo RE 223.037/SE. Relator: Min. Maurício Cor­rêa. Diá­rio de Justiça, Brasília, 05 dez. 2010.

4http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/politica/federal-paga-a-r-100-e-estadual-vai-a-r-80-1.1066487. Acesso: 08.08.2014 10:04.

5Fonte: http://www.opovo.com.br/app/opovo/politica/2014/08/05/noticiasjornalpolitica,3292954/campanhas-devem-custar-mais-de-r-5-bilhoes-diz-estudo.shtml. Acesso: 05.08.2014 11:04

6Fonte: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia. Acesso 04.08.2014 12:49.

7http://www.opovo.com.br/app/opovo/brasil/2014/07/24/noticiasjornalbrasil,3286943/tcu-condena-11-diretores-da-petrobras-a-devolverem-r-1-6-bilhao.shtml. Acesso 04.08.2014 12:58.

8http://noticias.uol.com.br/economia/ultnot/2007/01/22/ult4294u21.jhtm. Acesso: 08.08.2014 10:30.

9http://noticias.uol.com.br/especiais/pac/ultnot/2010/03/29/governo-lanca-pac-2-para-investir-r-159-trilhao-e-impulsionar-campanha-de-dilma.jhtm. Acesso: 08.08.2014 10:38.

10http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/regional/1-caravana-do-tcm-ce-reune-cerca-de-200-participantes-1.1063366. Acesso: 08.08.2014 10:40.

11http://www.tcm.ce.gov.br/site/institucional/noticias/2014/materia50.php#.U9EasyS—js. Acesso: 08.08.2014 10:50.

12http://www.opovo.com.br/app/opovo/brasil/2014/06/25/noticiasjornalbrasil,3272189/mais-de-6-5-mil-gestores-podem-ficar-inelegiveis.shtml Acesso: 06.08.2014 10:36

13Fonte: http://direito-ceara.jusbrasil.com.br/noticias/2170075/operacao-gargula-ii-descobre-desvio-de-recursos-em-mais-11-municipios-cearenses. Acesso: 08.08.2014 08:59

14Fenômeno coadunado a gasto com o controle, monitoramento e demais afincos definhados para propelir os agentes e gestores públicos a cumprirem com seus deveres.

15Oliver E. Williamson: Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus. Mohr (Paul Siebeck), Tü­bingen 1990.

16http://www.opovo.com.br/app/opovo/politica/2013/10/19/noticiasjornalpolitica,3149099/cob­ranca-de-multas-do-tcm-mudara-para-que-gestores-paguem.shtml

17http://www.pge.rs.gov.br/noticia.asp?ta=5&cod_noticia=3402