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Nathan
Matias Lopes Soares
(Graduado
pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduado lato sensu
em Direito Público pela Faculdade Damásio.)
RESUMO
O
presente trabalho apresenta como escopo enfrentar o tema sobre o
pagamento realizado pela Administração Pública em casos de
verificação de nulidade dos contratos administrativos.
Inicialmente, comenta-se sobre o conceito de contrato administrativo,
fazendo uma analogia com os contratos privados do Poder Público.
Além disso, elenca-se as características necessárias de um
contrato administrativo para se evitar nulidades. Por fim,
enfrenta-se a temática central, revelando o posicionamento da
doutrina e da jurisprudência sobre o tema.
PALAVRAS-CHAVE:
Direito Administrativo. Contratos Administrativos. Nulidade.
Pagamento. Boa-fé. Enriquecimento sem causa.
ABSTRACT
The
present work presents as scope to face the theme about the payment
made by the Public Administration in cases of verifying nullity of
administrative contracts. Initially, the concept of an administrative
contract is discussed, making an analogy with the private contracts
of the Public Power. In addition, the necessary characteristics of an
administrative contract are listed in order to avoid nullities.
Finally, the central theme is faced, revealing the positioning of
doctrine and jurisprudence on the subject.
KEY
WORDS:
Administrative Law. Administrative Contracts. Nullity. Payment. Good
faith. Unjust enrichment.
INTRODUÇÃO
Compreende-se
por contrato o vínculo jurídico firmado por meio de um ajuste de
vontades, pelo qual os sujeitos envolvidos assumem, de forma
recíproca, obrigações, cujo objeto são prestações opostas, as
quais não podem ser modificadas, de modo unilateral, assim como não
podem ser extintas apenas pela manifestação de uma das partes.
Nessa
senda, é imperioso reconhecer que os contratos apresentam como
características essenciais a anuência das partes em firmar o ajuste
e a obrigatoriedade das cláusulas estipuladas, que são imperativas
para ambos os sujeitos do contrato.
Projetando-se
acerca do presente tema com enfoque na Administração Pública,
insta registrar que as manifestações de vontade do Poder Público
não ocorrem sempre por meio de atos administrativos unilaterais.
Podem ser operadas através de acordo de vontades com particulares
que desejam manter algum tipo de vínculo com os entes federativos.
Entre os vínculos possíveis, o mais conhecido é o contrato
administrativo.
Os
contratos administrativos revelam-se acordos formalizados entre a
Administração Pública e terceiros particulares. São
regulamentados essencialmente pelo regime jurídico de direito
público, assim como se voltam à consecução de atividades
destinadas a atender às necessidades da coletividade. Em tais
espécies de pactos contratuais, verificam-se a estipulação legal
de cláusulas exorbitantes, que constam no artigo 58 da Lei 8.666/93
(Lei Geral de Licitações e Contratos). Essas disposições
especiais outorgam ao Poder Público superioridade em face do
particular contratante. Vale alertar, por oportuno, que não precisam
ser consignadas expressamente no instrumento contratual, uma vez que
decorrem justamente de imposição legal.
Assim,
torna-se evidente que os contratos administrativos têm como
contornos a verticalidade, pois as cláusulas exorbitantes geram
desequilíbrio em benefício da Administração Pública, assim como
a regência predominante pelo direito público, salvo nos casos em
que é permitida a aplicação supletiva do direito privado.
Comentando
sobre algumas peculiaridades dos contratos administrativos, Celso
Antônio Bandeira de Mello aduz nos seguintes termos:
Tal disciplina marca-se sobretudo (embora não só) pela possibilidade de a Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vinculo.
Por
conseguinte, é relevante mencionar acerca dos contratos de direito
privado da Administração. Nessa espécie contratual, diferentemente
do que se sucede nos contratos administrativos, a Administração
Pública se encontra em patamar de igualdade frente ao particular. A
relação contratual firmada nesse caso é norteada pela aplicação
do direito civil. Todavia, impende registrar que a Lei nº 8666/93,
em seu artigo. 62, §3º, permite a aplicação de cláusulas
exorbitantes, no que couber, nesses contratos privados do Poder
Público. Entretanto, como as cláusulas exorbitantes poderiam
desvirtuar tais modalidades contratuais, a sua presença no
instrumento de ajuste somente é permitida por consentimento das
partes contratantes e manifesta consignação no termo contratual.
Dessa forma, os contratos privados da administração ostentam
horizontalidade, pois a Fazenda Pública e o terceiro contratante se
situam em posição de equilíbrio na relação contratual, além de
serem regidos pelas disposições de direito privados, em tais
espécies de contratos, podemos encontrar como exemplos os contratos
de seguro, financiamento e contrato de locação quando a
Administração for a locatária.
Nessa
esteira, percebe-se que os contratos administrativos são dotados de
cláusulas que normalmente não são permitidas ou não tem previsão
na sistemática civil. Esclarecendo a questão, Celso Antônio
Bandeira de Mello pontua de forma bastante elucidativa, a saber:
De conseguinte, as prerrogativas da Administração no chamado contrato administrativo são reputadas existentes por força da ordenação legal ou das cláusulas exorbitantes da avença. Evidentemente, sua “exorbitância” ocorre em relação ao Direito Privado e consiste em abrigar disposições nele inadmissíveis ou incomuns.
Prosseguindo
no desenvolvimento do tema, impera asseverar que, como os contratos
administrativos se regem pelo regime jurídico de direito público,
devem observar estritamente o princípio da legalidade. Com efeito, a
sua formalização e o pagamento aos particulares contratados
decorrente de sua execução devem respeitar os trâmites legais
impostos. Sucede que, em certas situações, não é possível ou não
se seguem os procedimentos específicos. Aqui, então, reside a
problemática do presente trabalho, cujo objetivo é esclarecer a
possibilidade ou não de a Administração Pública proceder ao
adimplemento do valor contratual nas hipóteses em que os processos
legais restaram desobedecidos.
-
CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De
modo preliminar, cumpre elencar as características dos contratos
administrativos com o intuito de subsidiar a questão principal do
presente trabalho.
Como
dito nas linhas acima, os contratos administrativos são pautados
essencialmente pelo regime jurídico de direito público. A
relevância das funções administrativas, as quais m são fundadas
na supremacia do interesse público e na indisponibilidade do
interesse público, justificam o acolhimento de prerrogativas da
Administração Pública, bem como a aplicação da normatização de
direito público. Como corolário de tais circunstâncias, os
contratos administrativos ostentam características peculiares, quais
sejam, formalismo moderado, bilateralidade, comutatividade,
personalíssimo, desequilíbrio e instabilidade.
Por
formalismo moderado, entende-se que as atividades administrativas, ao
contrário do que acontece no setor privado, devem seguir maiores
formalidades, uma vez que envolvem o gerenciamento do patrimônio
público. Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 e a Lei
8.666/93 impõem condições para que contratos administrativos sejam
celebrados. É o caso, por exemplo, da promoção de licitação
prévia, com o escopo de obter a proposta mais vantajosa, bem como de
estabelecimento de prazo determinado e da presença de cláusulas
necessárias que devem estar consignadas nos instrumentos contratuais
correspondentes.
Comentando
sobre a característica do formalismo, Fernando Ferreira Baltar Neto
e Ronny Charles Lopes de Torres trazem o seguinte magistério:
A legislação cobra especial atenção à necessidade de que os contratos firmados pela Administração sejam devidamente formalizados. Segundo a Lei nº 8.666/99, os contratos e seus aditamentos devem ser lavrados nas repartições interessadas. No caso de contratações relacionadas a direitos reais sobre imóveis, exige-se a formalização por instrumento lavrado em cartório de notas.
Por
conseguinte, constatamos a bilateralidade como característica dos
contratos administrativos. Significa que dependem do acordo de
vontades de ambas as partes contratantes, as quais estipularão
prestações recíprocas. Interessante pontuar que as cláusulas
regulamentares, aquelas que disciplinam o modo de execução do
serviço, podem ser alteradas unilateralmente pela Administração,
tendo em vista se inserirem dentro do alcance das cláusulas
exorbitantes. Entretanto, as cláusulas econômicas, aquelas
relacionadas aos valores contratuais e ao equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, só podem ser modificadas pelo
consentimento do particular contratado.
Posteriormente,
identifica-se a comutatividade. Tal característica induz que as
obrigações contratuais sejam equivalente e previamente conhecidas.
Podemos extraí-la inclusive da própria Constituição da República,
uma vez que o texto constitucional afirma que devem ser ajustadas
cláusulas contratuais de dever de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta vencedora. Assim, o equilíbrio financeiro do
contrato, fixado a partir da oferta vencedora, deve ser conservado
durante todo o curso do contrato administrativo. Outrossim, a equação
econômica deve ser mantida nas hipóteses de eventos
extraordinários, com os quais o particular contratante não tenha
concorrido.
O
contrato administrativo também se revela personalíssimo. Ou seja, o
instrumento contratual é celebrado com o participante do
procedimento de licitação que ofereceu a proposta mais vantajosa à
Administração Pública. A opção impessoal do contratante impõe
que o objeto do contrato administrativo seja por ele desempenhado,
pois, caso contrário, ocorrerá a violação dos princípios da
impessoalidade e da moralidade. Impende salientar que, não obstante
o caráter personalíssimo do contrato, a Lei Geral de Licitações e
Contratos (Lei nº 8666/93) admite a subcontratação de parcelas do
objeto contratual, desde esteja tal possibilidade prevista no edital
e no contrato, assim como receba a aprovação do Poder Público.
Frise-se que é permitido o repasse de partes do contrato, não na
sua integralidade, pois, nesta ocasião, estar-se-ia fraudando a
característica em apreço.
Elencando
as mesmas características enumeradas acima, José dos Santos
Carvalho Filho assim dispõe:
Possui relação jurídica do contrato administrativo algumas peculiaridades próprias de sua natureza. Assim é que esse tipo de contrato se reveste das seguintes características: a) formalismo, porque não basta o consenso das partes, mas, ao contrário, é necessário que se observem certos requisitos externos e internos; 2) comutatividade, já que existe equivalência entre as obrigações, previamente ajustadas e conhecidas; 3) confiança recíproca (intuito personae), porque o contratado é, em tese, o que melhor comprovou condições de contratar com a Administração, fato que, inclusive, levou o legislador a só admitir a subcontratação de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido, em cada caso, pela Administração, isso sem prejuízo de sua responsabilidade legal e contratual. 4) bilateralidade, indicativa de que o contrato administrativo sempre há de traduzir obrigações para ambas as partes.
O
desequilíbrio, como já suscitado alhures, também se afigura nos
contratos administrativos como característica que os diferenciam dos
contratos firmados entre particulares. A Administração Pública se
encontra em posição privilegiada, tendo em vista que a ela são
atribuídas as cláusulas exorbitantes, que são representadas pela
possibilidade de alteração unilateral, rescisão unilateral,
fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória.
A
instabilidade integra igualmente um dos contornos que caracterizam os
contratos administrativos. Em razão das prerrogativas de os alterar
e de os rescindir unilateralmente, os contratos administrativos se
revelam instáveis, o que também os diferencia dos contratos
privados, que são dotados de maior estabilidade. A presente
característica é conferida aos contratos administrativos com o
escopo de atender ao interesse público. Isso porque, em virtude do
dinamismo das questões políticas, sociais, econômicas e jurídicas,
é necessária essa flexibilidade para satisfazer as reais demandas
da sociedade.
Por
fim, a última característica a ser abordada, que representa o ponto
central do presente trabalho, é a necessidade de forma escrita do
contrato administrativo. A Lei 8666/93 exige que o instrumento
contratual apresente a forma escrita, sob pena de padecer de
nulidade. Apenas há uma ressalva no tocante a contratos verbais de
pequenas compras e pronto pagamento, cujo valor não pode superar R$
4.000,00 (quatro mil reais).
Nesse
cenário, reside o cerne da controvérsia que se pretende esclarecer
no trabalho em tela. Busca-se discutir, levando em consideração os
ditames legais, sobre a possibilidade de se promover o pagamento dos
valores contratuais ajustados ao contratado particular, mesmo que não
se tenha observado os trâmites administrativos necessários ou ainda
que não tenha havido a confecção de um instrumento contratual.
Fonte: Internet. |
-
IRREGULARIDADE NA CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS E PAGAMENTO DOS VALORES CONTRATUAIS
Como
suscitado no tópico anterior, a Lei Geral de Licitações e
Contratos, em seu artigo. 60, parágrafo único, reza que, salvo em
hipóteses cujos valores não superem quatro mil reais, os contratos
verbais com a Administração Pública são nulos, não produzindo
quaisquer efeitos.
Tomando
por base uma interpretação literal do dispositivo mencionado,
eventuais contratos que não tenham sido celebrados seguindo a forma
escrita devem ser desconsiderados e seus efeitos não merecem
prosperar, caso não se enquadrem na aludida quantia.
Sucede
que tal interpretação não se revela razoável. Isso porque, em
determinadas situações, pode haver certa urgência, em virtude da
qual não se mostra viável a observância aos procedimentos legais,
tendo em vista que eles demandam certo lapso temporal, o qual pode
ser bastante prejudicial ao interesse público no caso concreto.
Com
efeito, o dispositivo da Lei de Licitações e Contratos deve receber
uma interpretação ponderada no sentido de se verificar as
circunstâncias fáticas que porventura surjam no âmbito
administrativo.
A
disposição normativa referida deve ser analisada segundo os
princípios gerais de direito. A simples interpretação literal
importaria a conclusão de que os contratos firmados com a
Administração Pública na modalidade verbal, que não se
apresentassem de pequenas compras, seriam reputados inválidos e não
se revestiriam de nenhuma eficácia, impedindo inclusive o pagamento
de eventuais parcelas do objeto contratual realizadas.
Torna-se
evidente que o emprego da exegese literal ensejaria prejuízos ao
particular contratado que estivesse de boa-fé, o qual forneceu
devidamente os bens ou prestou corretamente seus serviços. Ademais,
o Poder Público, nessas circunstâncias, beneficiar-se-ia
indevidamente do desempenho das atividades do particular executante,
o que propiciaria o enriquecimento sem causa do Estado, fato que é
vedado pelo ordenamento jurídico.
Nessa
linha de entendimento, encontra-se a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, cuja posição se revela por meio dos seguintes
termos:
ADMINISTRATIVO. OBRAS EMERGENCIAIS. CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1.A eventual declaração de nulidade do contrato administrativo não tem o condão de exonerar a Administração Pública do dever de indenizar as obras já realizadas, desde que (1º) tenha ela, Administração, auferido vantagens do fato e (2º) que a irregularidade não seja imputável ao contratado. 2. Reconhecido nos autos que as obras foram não apenas orientadas, acompanhadas e incentivadas pelo município, como também resultaram no seu interesse exclusivo, não há como negar o direito à indenização pleiteada. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 317.463/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 03/05/2004, p. 126)
Assim,
resta reconhecer que a jurisprudência dominante estabelece, para a
Administração, o dever de pagar as prestações já adimplidas pelo
contrato, mesmo em caso de nulidade, como a oriunda da celebração
de contrato verbal que não se inclua na exceção de pequenas
compras. Privilegia-se, dessa maneira, a atenção aos princípios da
proibição do enriquecimento sem causa e da boa-fé objetiva.
Vale
advertir, contudo, que, se a nulidade for atribuída ao particular
contratado ou caso comprovada a sua má-fé, ele não perceberá
qualquer valor indenizatório, ainda que tenha executado parcela do
objeto contratado. Nesses termos, há o seguinte julgado do Superior
Tribunal de Justiça, a saber:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. CONTRATANTE QUE DEU CAUSA À INVALIDAÇÃO DO INSTRUMENTO. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. O Tribunal a quo, em virtude da nulidade de contrato administrativo celebrado sem realização de procedimento licitatório devido, afastou o dever de indenizar da Administração ao entender que os agravantes deram causa à invalidação do instrumento.2. No tocante à levantada contrariedade ao art. 22 da Lei 8906/94 e ao art. 59 da Lei 8666/93, o acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação pacífica do STJ de que não há o dever de indenizar por parte da Administração nos casos de ocorrência de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. Incidência da Súmula 83/STJ 3. A pretensão recursal - afastar a tese de que a invalidade do contrato é imputável aos agravantes - esbarra no reexame dos aspectos fáticos da lide, vedado ao STJ, nos termos de sua Súmula 7. 4. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Ausente in casu a paridade entre os acórdãos confrontados, uma vez que o acórdão recorrido analisou a controvérsia com base no fato de que os agravantes contribuíram para a nulidade do contrato, enquanto os arestos paradigmáticos tratavam de situações em que ficou configurada a boa-fé do contratante, hipótese afastada nos presentes autos. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1394161/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 16/10/2013)
Cumpre
mencionar que Rafael Oliveira sustenta que a possibilidade de haver
pagamento ao contratado, mesmo existindo nulidade, deve se restringir
apenas nas hipóteses que se constatem algum tipo de emergência ou
urgência, uma vez que, nesses casos, a boa-fé seria presumida. Além
disso, limitando a tais situações, seria evitado a prática de
eventuais irregularidades perpetradas pelos agente públicos ou
particulares contratados. A seguir, as palavras do ilustre autor:
Entendemos que essa possibilidade deve ficar adstrita aos casos de comprovada urgência, hipótese em que a licitação, inclusive, é dispensável (art. 24, IV, da Lei 8.666/1993) e a boa-fé é presumida, sob pena de se incentivarem o conluio e o cometimento de ilegalidades por parte da Administração e de determinados particulares. O reconhecimento da execução do objeto contratual e o respectivo pagamento (incluído o lucro do particular) são formalizados por meio do Termo de Ajuste de Contas (ou “contrato de efeitos pretéritos”)
Em
face do exposto, percebe-se que o artigo 60, parágrafo único, da
Lei 8666/93 deve ser empregado com fulcro em uma interpretação
sistemática, a qual deve adotar os princípios gerais de direito
como norte, a fim de que não haja afronta aos princípios da boa-fé
objetiva e da proibição do enriquecimento sem causa, os quais devem
permear todo o ordenamento jurídico, inclusive o âmbito da
Administração Pública.
CONCLUSÃO
O
trabalho proposto buscou abordar a temática dos pagamentos
realizados pela Administração Pública relativos aos contratos
administrativos em que se constatam irregularidades decorrentes da
insuficiente atuação administrativa ou provenientes de situações
urgentes.
Para
isso, inicialmente, discorreu sobre as características dos contratos
administrativos com o intuito de informar as formalidades legalmente
necessárias à celebração dos contratos firmados pelo Poder
Público, sob pena se incorrer em nulidades.
Por
conseguinte, realizou-se uma analogia entre a interpretação literal
e a interpretação sistemática do artigo 60, parágrafo único, da
Lei 8666/93, com o escopo de afastar a literalidade do dispositivo e
adequá-lo aos demais princípios e regras da ordem jurídica
vigente.
Restou
esclarecido, assim, inclusive com a exposição dos entendimentos da
doutrina e da jurisprudência, que a disposição normativa em tela
da Lei Geral de Licitações e Contratos deve ser direcionada a uma
solução razoável e proporcional, em virtude da imprescindibilidade
de ser compatibilizada com os princípios da boa-fé objetiva e da
proibição do enriquecimento sem causa, os quais devem direcionar
efetivamente a atuação administrativa do Poder Público.
REFERÊNCIAS
BALTAR
NETO, Fernando Ferreira e Torres, Ronny Charles Lopes. Direito
Administrativo.
6ª edição, Salvador: Juspodium, 2016.
CARVALHO
FILHO, José do Santos. Manual
de Direito Administrativo.
13ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso
de Direito Administrativo.
20ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005.
OLIVEIRA,
Rafael Carvalho Rezende. Licitações
e Contratos Administrativos.
3ª edição, São Paulo: Método, 2014.
________.Superior
Tribunal de Justiça. Recurso
Especial nº 317463 – SP.
Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=%27000203225%27>
Acesso em 25 Mai. 2017.
________.Superior
Tribunal de Justiça. Agravo
Regimental
no Recurso Especial nº 1394161 – SC.
Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=%27000501213%27>
Acesso em 25 Mai. 2017.
Para citar este
documento (ABNT/NBR 6023: 2002):
Lopes Soares, Nathan
Matias: Pagamento nos Contratos Administrativos e Irregularidades em sua Formalização.
Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059).
Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/06/pagamento-nos-contratos-administrativos.html>. Acesso em:
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