Obrigação de Fazer: Banda larga com telefonia móvel e fixa

We Fish, Jacek Yerka.

M. Darci Pereira Coelho

(Advogada, Ciências Contábeis)

Briefing: O consumidor possuía serviços de telefonia fixa e móvel da mesma operadora. Atraído por promoção de serviços de banda larga contratou esse serviço em pacote Banda Larga com telefonia móvel e fixa. Entretanto, o serviço de banda larga nunca foi ofertado pela operadora. Após longo calvário pelo PROCON, é aconselhado pelo próprio ente público a recorrer à Justiça.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza

Reclamante: F.

Reclamada: Operadora.

Ação de Obrigação de Fazer

cumulada com Indenização de Perdas e Danos

Isento de custas – art. 4.º, da

Lei n.º 1.060/50, com a nova

redação dada pela Lei 7.510/86

F., brasileiro, casado, estagiário, portador da RG nº. XXX, CPF nº XXX, nascido em C., em 27.10.1978, residente e domiciliado em C., à Rua XXX, bairro de XXX, CEP XXX, cel. (XX) XXX, e-mail: @yahoo.com.br, por sua advogada in fine firmada, vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização de Perdas e Danos, em face da empresa Operadora, pessoa jurídica, prestadora de serviços de telefonia fixa e móvel com a marca própria, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º XXXX, com sede na Rua XXX, Centro, na Cidade do B, Estado do T, CEP XXX, que faz com fulcro nos ar­tigos 282¹ e seguintes do CPC, cumulados com os incisos V e X do art. 5.º² da Constituição Federal, cumulados ainda com o art. 83³ e seguintes, da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos e no final requerido

Preliminarmente

• Justiça Gratuita

Requer o Autor, preventivamente, que V. Exa. se digne lhe conceder os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, com esteio no art. 4.º, da Lei n.º 1.060/50⁴, com a nova redação dada pela Lei 7.510/86, tendo em vista que não pode custear o processo e os honorários advocatícios dele decorrentes, sem o gra­ve comprometimento do próprio sustento e de sua família, indicando, no entanto, a advogada já qualificada no instrumento procuratório, para a defesa da causa, que de já aceita.

• Inversão do ônus da prova

Em seguida, o Autor acode-se do preceito pontificado pelo inciso VIII, do art. 6º/CDC, para requerer de V. Excia. a aplicação, no presente fei­to, do instituto da inversão do ônus da prova, justamente para equilibrar a relação jurídica estabelecida entre consumidor e fornecedor, colocando-os em pé de igual­dade, dada a larga comprovação do nexo causal, a fundada presença do elemento da verossimilhança e a constatação da hipossuficiência do consumidor, raciocínio de lógica básica na espécie.

Fonte: Internet.

Em assim procedendo V. Excia., não haverá nenhuma surpresa para a Requerida, posto que o fornecedor sabe que, por força de lei, lhe compete o ônus de produzir as provas dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do consumidor.

Destarte, fica ao critério do Magistrado, decidir acerca da aplicação ou não do art. 6.º, VIII, até o momento de julgar a demanda. Isso porque, em decidindo pela incidência do mencionado preceito, o Magistrado apenas isentará o consumidor de comprovar o fato constitutivo, o que não prejudicará em nada o fornecedor que, sempre terá o ônus de provar o contrário, conforme tomamos da jurisprudência, ad litteram:

CONSUMIDOR – ÔNUS DA PROVA – INVERSÃO – FACULDADE CONCEDIDA AO JUIZ, QUE IRÁ UTILIZÁ-LA NO MOMENTO EM QUE ENTENDER OPORTUNO, SE E QUANDO ESTIVER EM DÚVIDA, GERALMENTE POR OCASIÃO DA SENTENÇA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6°, VIII, DA LEI N° 8.078/90.
A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6°, VIII, do CDC, é uma faculdade concedida ao Juiz, que irá utilizá-la a favor do consumidor no momento que entender oportuno, se e quando estiver em dúvida, geralmente por ocasião da sentença. (1.° TAC 3.ª Câm.; AI n.° 912.726-8- SP; Rel. Juiz Roque Mesquita; j. 04/04/2000; v.u.) RT 780/278 BAASP, 2204/186–m, de 26/03/01.

Dos Fatos

O Reclamante, já há décadas, é cliente da Reclamada, desde os tempos da antiga TeleX, mas foi atraído pela seguinte promoção da Requerida (Doc. . em anexo):

Dessa forma, o Requerente contratou os serviços de telefonia da Operadora em junho de 2014, conforme comprova o formulário 'PROMOÇÃO', de 12/06/2014 (Doc. ), em anexo.

Como consta acima, ao Reclamante assiste direito ao uso do serviço de Banda Larga (com Wi-fi ilimitada) até 5 Mega.

Com base na promoção acima, o plano Promoção foi contratado pelo Requerente ao valor mensal de R$ 128,98 (cento e vinte e oito reais e noventa e oito centavos), contendo 10.000 minutos/mês em ligações locais para celulares e fixo, sem descontar da franquia, 50 torpedos, 50 mms e até 5 Mega de Banda larga (internet), mais wi-fi ilimitado, a que comprova susodito Contrato em anexo como Doc. .

Entremente, até o presente momento, paga as contas regularmente, o serviço de banda larga nunca foi instalado e, por via de consequência, nunca foi ofertado, não obstante, o pagamento pontual de todas as faturas até o presente momento, conforme comprovam as seguintes quitações de pagamento:

1.ª Fatura R$ 85,98 (Doc. , em anexo)

2.ª Fatura R$ 177,43 (Doc. , em anexo)

3.ª Fatura R$ 128,98 (Doc. , em anexo)

4.ª Fatura R$ 138,30 (Doc. , em anexo)

5.ª Fatura R$ 128,98 (Doc. , em anexo)

6.ª Fatura R$ 128,97 (Doc. , em anexo)

7.ª Fatura R$ 150,94 (Doc. , em anexo)

8.ª Fatura R$ 140,95 (Doc. , em anexo)

9.ª Fatura R$ 150,63 (Doc. , em anexo)

10.ª Fatura R$ 148,71 (Doc. , em anexo)

Inconformado com essa situação, o Requerente recorreu ao PROCON na tentativa de solucionar o problema, como comprova a Declaração CIP do Consumidor, de 09/01/2015, em anexo como Doc. .

Em 19/01/2015, a Reclamada foi notificada através de competente Pedido de Notificação, segundo consta ao bojo do Doc. , em anexo.

Daí resultou, em 10/02/2015, marcada a 1.ª Audiência de Conciliação, ao que determina o Termo de Notificação de Audiência (Doc. , em anexo).

À 1.ª Audiência, a Ré requereu a marcação de nova audiência para 'análise do pedido' (Doc. , em anexo).

Mas, na 2.ª Audiência (Doc. , em anexo), após todas as tentativas de conciliação, o competente Termo de Audiência assim se expressa, in verbis:

Inviabilizado o acordo, o consumidor foi orientado a ingressar com ação referente à reclamação no órgão judicial competente.

Por esse motivo, o Reclamante, em maio de 2015, mesmo para evitar os altos custos da Banda Larga (que nunca foi oferecida), requereu o cancelamento do serviço Promoção, retomando o status quo ante, nomeadamente somente o serviço de telefonia fixa.

Do Direito

Alcobaça Monastery, Portugal, foto by José Paulo.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 4.º, inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor como um dos princípios maiores que orientam a relação de consumo. Mas a vulnerabilidade do Cidadão, na espécie, não é somente um dos princípios consagrados pela lei, torna-se notória quando o Consumidor, passivamente submete-se à reparação de aparelho essencial no seu dia-a-dia e a atos protelatórios dos fabricantes, em detrimento do suprimento básico das necessidades do consumidor, demonstrando sua impotência frente ao poder econômico.

O Demandante tem o direito de apegar-se nos dispositivos da Lei 8078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) para ajuizar este pleito, pois tal ordenamento prevê dentre outros, os direitos básicos do consumidor, garantia de indenização por danos decorrentes da relação de consumo bem como outras garantias que tentam equilibrar esta relação ‘fornecedor – consumidor’.

À Luz do Código de Defesa do Consumidor, o ora Autor é abrangido pelo conceito norteador de consumidor conforme seu artigo 2.º, aqui transcrito, in verbis:

Art. 2.º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Como preceitua o douto professor de Direito Econômico da UNESP, José Carlos de Oliveira,

… a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não o fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Consumidor é aquele que retira um produto do mercado e utiliza como destinatário final.

Entende-se assim, que a causa pode ser perfeitamente resolvida sob o domínio do CDC (Lei 8078/90), visto que, tal diploma normativo visa proteger o consumidor, qualificando-o como hipossuficiente nessa relação de desigualdade com o fornecedor.

• Da Venda ‘casada’

Entre as práticas abusivas tipificadas no Código de Defesa do Consumidor, encontra-se a chamada ‘venda casada’, conforme tiramos do inciso I, do art. 39, in verbis:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Como se toma do aqui abordado Contrato trata-se da venda casada de vários serviços, em destaque a do serviço de telefonia fixa 'casada' com a do serviço de banda larga.

• Da Oferta de Componentes

Pontifica o art. 32, do Código de Defesa do Consumidor, que os fabricantes deverão manter em estoque por período razoável, componentes e peças de reposição para os produtos que fabriquem, mesmo depois de encerrada a fabricação do respectivo modelo, conforme se constata a seguir:

Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.

Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

Em não possuindo as possibilidades técnicas, equipamentos, componentes ou peças para a instalação do serviço de Banda Larga, mas mantendo o produto no mercado, a Requerida está obrigada a cumprir com o ditame acima referido do CDC.

• Direito à Repetição do indébito

O princípio da Repetição do Indébito está insculpida no CDC, conforme tomamos a seguir:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (Destaquei)

Em assim sendo, o Reclamante, pagou pelo 'pacote', mas o serviço não foi prestado por inteiro durante o período de junho de 2014 até, inclusive, junho de 2015, redundando na repetição de indébito ao valor de R$ 3.616,52 (três mil seiscentos e dezesseis reais e cinquenta e dois centavos), reajustados até o dia 20.10.2015.

• Da Obrigação de Reparar os Danos

A Promovida descumpriu com as suas obrigações advindas do contrato de compra e venda, consistindo tal comportamento, diante do inadimplemento da obrigação material pactuada, em prática abusiva ao direito do consumidor, passível, portanto, de reparação pelos danos materiais e morais sofridos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a reparação dos danos patrimoniais e morais ganhou tutela especial, quando em seu art. 5º, inciso V e X, consagrou-se o dever de indenizar os danos sofridos como proteção a direitos individuais, in verbis:

Art. 5.º ....

[omissis]

V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem;

[omissis]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

• Da Obrigação de Reparar o Dano Causado ao Consumidor

O dever de indenizar surge também sob o enfoque de uma outra análise, levando-se em conta que a situação em baila trata da quebra de um contrato de consumo firmado entre as partes.

No que tange à proteção e defesa do consumidor, a reparação dos danos se baliza na responsabilidade do ofensor com vistas à satisfação pessoal ou econômica do consumidor, consistindo seu objetivo maior, na verdade, servir de desestímulo a práticas lesivas nas relações de consumo, a exemplo da que ocorreu in casu.

Isto porque, afiguram-se como direitos básicos do consumidor, em matéria de dano e sua reparação, a teor do disposto no art. 6.º, incisos VI e VII, do Código de Defesa do Consumidor, os termos transcritos abaixo:

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

[omissus]

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.

Com efeito, na questão em foco, houve quebra contratual da relação de consumo por parte da Requerida, o que a doutrina chama de “acidente de consumo”, por negligência na prestação do serviço contratado, resultando no inadimplemento da obrigação de entregar o serviço no prazo estipulado e em condições adequadas de uso, conforme as cláusulas contratuais acordadas e na qualidade exigida pela Lei 8078/90, ad litteram:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

[omissus]

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1.° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

[omissus]

§ 3.° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. (Destaquei)

Assim, segundo a nova sistemática de proteção e defesa do consumidor, no caso em exame, o dever de reparar o dano causado ao Autor pela inexecução do contrato de compra e venda está bem caracterizado.

O jurista Nelson Nery Júnior, um dos co-autores do Anteprojeto da Lei Federal nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), ao tratar do tema de responsabilidade no CDC, dispõe que:

A norma estabelece a responsabilidade objetiva como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda indenização derivada de relação de consumo, sujeita-se ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário.

E arremata:

A responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, independe da investigação de culpa. (Destaquei)

Diante do elenco das normas jurídicas acima delineadas, é insofismável, portanto, o direito do Autor de ser contemplado com a indenização por todos os prejuízos que vem arcando.

• Lucro Cessante (Danos Materiais)

Fonte: Internet.

É público e notório, que o mercado financeiro do país castigam severamente o Consumidor com juros ‘compostos’ de até superior a 350,7% ao ano (doc. , em anexo), quando este se utiliza de crédito automático, como por exemplo, é o caso do chamado ‘cheque especial’.

E todo grande Grupo Econômico, como aqui é o caso, expõe o consumidor a uma volúpia de até 25,50% (vinte e cinco ponto cinquenta por cento) ao mês, conforme se deduz do texto, que se tomou da internet⁵, na site oficial do Banco X (doc. , em anexo), do qual se toma, a título de juro mensal, o valor de 13,50%, acrescido de 12% a título de mora.

In casu, a Reclamada há mais de um ano recebe e detém, totalmente contra legem, valores que é patrimônio do Reclamante deste o dia 16.07.2014, usufruindo ilegalmente de lucros por juros ‘composto’ até superior a 25,50% ao mês (ou, conforme ao caso, até ao dia), sobre o referido patrimônio do Reclamante.

E está insculpido no Codex Civil Brasileiro, que na obrigação de fazer de coisa certa, em a coisa certa, no período da inadimplência, gerar lucro para o devedor, esse lucro pertence ao credor.

Destarte é também patrimônio do Reclamante, a título de lucro cessante/dano material, os valores referentes a estes lucros usufruídos pelo Reclamado com uso do patrimônio do Reclamante, inteligência do art. 402/CC⁶ e, por analogia, art. 241/CC⁷, a serem fixado no valor de 25,50% ao mês na forma de juros compostos, a partir do dia 16/07/2014 até o dia da efetiva transferência.

• Do Dano Moral

Reputa-se salutar tecer algumas considerações preliminares acerca do dano moral, com o escopo de conceituá-lo à luz do nosso ordenamento jurídico.

Ensina a boa doutrina, que a expressão dano moral tecnicamente qualifica o prejuízo extrapatrimonial, possuindo um sentido mais amplo e genérico, pois representa a lesão aos valores morais e bens não patrimoniais, reconhecidos pela sociedade, tutelados pelo Estado e protegido pelo ordenamento jurídico.

Segundo o que ensina Aguiar Dias:

O dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada.

Maria Cristina da Silva Carmignani, em trabalho publicado na Revista do Advogado, nº 49, editada pela conceituada “Associação dos Advogados de São Paulo” ensina que:

a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilidade de indenização do agente opera-se por força do simples fato da violação (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova do dano moral, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa).

A Carta Política de 1988, impondo sua hegemonia sobre todo o ordenamento jurídico confirmou o princípio da reparação dos danos morais, previsto no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, dispositivo alhures mencionado.

A quantificação do dano moral deve atender a critérios como a extensão do dano, a condição do causador do dano e a da vítima, bem como atentar para o aspecto pedagógico da indenização, isto é, deve ser tal que sirva de advertência para que o causador do dano e seus congêneres se abstenham de praticar tais atos.

Insta trazer à tona, que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de considerar a acumulação das indenizações por danos materiais e morais, entendimento, inclusive, já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 37 STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato.

Ante todo o exposto, é patente a lesão à imagem do Autor, razões pelas quais impende seja reparado pecuniariamente todo desgaste sofrido, inclusive os constrangimentos.

Conclusão

Computados todos os valores a crédito do Reclamante e efetuados os devidos cálculos conforme Tabela Correção Monetária e Lucro Cessante (doc. , em anexo), bem como, apresentação da Metodologia de Cálculo efetuada (doc. , em anexo), débitos a favor, depreende-se que ao Reclamante faz jus receber a seu favor os seguintes valores (atualizados até 20.10.2015):

a) a título de dano material:

a) Repetição do Indébito R$ 3.616,52

b) Lucro Cessante R$ 35.227,65

b) a título de dano moral:

a) Dano Moral R$ 15.000,00

c) Total

R$ 53.844,17

(cinquenta e três mil oitocentos e quarenta e quatro reais e dezessete centavos)

 

Do Pedido

Fonte: Internet.

Ex positis, requer digne-se Vossa Excelência, julgar procedente a presente ação, concedendo a prestação jurisdicional requestada na forma dos seguintes pleitos:

• Preliminarmente

1. inicialmente, com base na legislação consumerista e antes de adentrar no mérito da questão propriamente dita, desde já, o Reclamante requer o pronunciamento judicial acerca da inversão do ônus da prova (art. 6.º, VIII, CDC), eis que é parte manifestamente hipossuficiente na relação negocial com a Reclamada;
2. conceda o benefício da justiça gratuita, com esteio no artigo 5.º, inciso LXXIV/CF, c.c. o artigo 4.º, da Lei n.º 1.060/50, sob as cominações da Lei 7.115/83.

Concedidos os pedidos preliminares, requer ainda o Reclamante, que Vossa Excelência se digne:

• no mérito

1. a Requerida seja citada, na pessoa de seus respectivos representantes legais, para se defender, querendo, sob pena de revelia, ficando ciente que os fatos alegados e não contestados serão tidos como verdadeiros, e finalmente, que seja condenada por inadimplemento na obrigação de fazer, inteligência do Código de Defesa do Consumidor devidamente comprovado;
2. seja condenada a Requerida Operadora o pagamento integral dos valores pagos indevidamente, acrescidos de multa de 2%, de juros e de correção monetária, a partir do dia do primeiro pagamento (16 de julho de 2014), posto que a partir dessa data passou a estar em mora, até o dia da efetiva transferência, referente ao período de junho de 2014 até, inclusive, junho de 2015, redundando na Repetição do Indébito, que reajustado até o dia 20.10.2015, perfaziam o valor de R$ 3.616,52 (três mil seiscentos e dezesseis reais e cinquenta e dois centavos), com fundamento no parágrafo único do artigo 42, combinados com os artigos 12 e 18, todos do CDC (Lei 8078/90);
3. a condenação da Requerida a favor do Requerido e a título de dano material e de lucro cessante, ao pagamento integral dos valores referentes aos lucros usufruído ilegalmente em lucros por juros ‘compostos’, no mínimo, de 25,50% (vinte e cinco ponto cinquenta por cento) ao mês (juro mensal no valor de 13,50%, acrescido de 12% a título de mora) computados, na forma de juros compostos, a partir do dia do primeiro pagamento (16 de julho de 2014), posto que a partir dessa data passou a estar em mora, até o dia da efetiva transferência, inteligência dos artigos 186, 402, 927, 944 e seguintes do CC, bem como dos incisos V e X, do art. 5º/CF e, por analogia, do art. 241/CC, combinados com os arts. 389, 394, 395, 397, 772/CC e mais, com o art. 6º, incisos VI e VII, ainda com o art. 17, esses últimos do Código de Defesa do Consumidor;
4. a condenação da Requerida a favor do Requerido e a título de dano moral ao pagamento do valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor esse minimamente compatível com o imenso poder econômico do Recorrido, inteligência dos artigos 186, 402, 927, 944 e seguintes do CC, bem como dos incisos V e X, do art. 5.º/CF e, por analogia, do art. 241/CC, combinado com o art. 389/CC e mais, com o art. 6.º, incisos VI e VII, ainda com o art. 17, esses últimos do Código de Defesa do Consumidor;
5. e ao final, SER JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM CARÁTER DEFINITIVO, a fim de que a Requerida assuma na integridade todas as despesas referentes ao reparo dos danos objeto desta ação e a fim de que a Requerida assumam na integridade todas as despesas com os danos causados, tudo devidamente atualizado monetariamente, com fundamento nos artigos 14 e seguintes do CDC (Lei 8078/90);
6. que haja expressa manifestação dos dispositivos mencionados, para fins de prequestionamento;
7. seja aplicada a multa mensal de 2% (dois por cento) devidamente atualizada quando do seu pagamento, sobre o valor total devido pela Requerida, no caso do descumprimento da decisão definitiva, por ser de direito e de JUSTIÇA;

h. que sejam as Requeridas, condenadas no pagamento das custas, despesas processuais e HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, estes últimos, na base usual de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação (Art. 20, parágrafo 3.º, do CPC), tudo corrigido monetariamente na forma supra mencionada.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, inclusive produção de provas, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, perícia, declarações, depoimento pessoal do representante legal da requerida etc., desde já todos requeridos.

Em assim procedendo, Vossa Excelência, com inteira certeza, estará promovendo a vitória da Justiça, alicerçada no mais lídimo direito.

Atribui-se à causa o valor de R$ 53.844,17 (cinquenta e três mil oitocentos e quarenta e quatro reais e dezessete centavos).

Pede e Exora Deferimento.

Fortaleza, 23 de outubro de 2015.

Dr.ª M. Darci Pereira Coelho

Advogada

Segue Rol de Documentos

1Art. 282. A petição inicial indicará: [...]

2Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, mo­ral ou à imagem;

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a in­denização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

3Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

4Art. 1.º Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)

5 http://www.bradesco.com.br/html/content/prodserv

6Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

7Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. (Destaquei)

i Juros médios do cartão de crédito

ii Publicação ‘Taxa Mensal para Cheque Especial, Crédito Pessoal e Cartão de Crédito’

Fale com o Autor.

Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Coelho, M. Darci Pereira: Obrigação de Fazer: Banda larga com telefonia móvel e fixa. Práxis Jurídica, Ano III, N.º 02, 03.03.2016 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2016/03/obrigacao-de-fazer-banda-larga-com.html>. Acesso em: .

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Venda casada e a restituição dos valores cobrados

- A ilegalidade da venda casada gera

o dever de restituição

Moyses Simão Sznifer

Advogado, Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP,Especialista em Contratos e Obrigações pela ESA/SP,ex-Membro do Ministério Público da União,Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SP.

Fonte: Internet

Por unanimidade, a 5ª Turma do TRF da 1.ª Região condenou a Caixa Econômica Federal (CEF) a restituir aos clientes, parte autora da ação, os valores efetivamente pagos a título de prêmios de seguro. A condenação se deu porque a instituição financeira, ao conceder empréstimo aos demandantes, impôs a contratação de seguro, com seguradora de sua escolha, o que configura “venda casada”.

Conforme veiculado pelo portal da Associação dos Advogados de São Paulo, a Turma deu parcial provimento à apelação dos autores para condenar a CEF a “retirar do título executivo os valores referentes a prêmios de seguro e, ainda, a restituir aos embargantes-apelantes, devidamente corrigidos, os valores efetivamente pagos a título de prêmios de seguro”.

A condenação à restituição dos valores cobrados a título de seguro encontra respaldo legal nas disposições constantes do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, bem como em seu inciso I.

Com efeito, ao arrolar inúmeras práticas consideradas abusivas os citados dispositivos do Código determinam expressamente que:

É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Destarte, não pode o fornecedor valer-se da utilização de um produto geralmente com grande aceitação pelos consumidores para impor a aquisição em conjunto de outro, obviamente sem qualquer necessidade de consumo. A mesma vedação é aplicável ao fornecimento de serviços.

A título de exemplo, mencionamos uma outra prática que também foi considerada como de “venda casada”, qual seja: a obrigatoriedade imposta por Bares, Restaurantes e congêneres de se consumir e pagar pelo “couvert”, servido no estabelecimento, para poder degustar a refeição principal.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve oportunidade de se pronunciar em diversos acórdãos sobre tema relacionado à vedação da utilização da denominada venda casada, inclusive publicou em seu site inúmeras decisões a esse respeito e que retratam de certa forma a visão da Corte, conforme abaixo reproduzidos:

Em um julgamento ocorrido em 2008, a Terceira Turma do Tribunal considerou que o mutuário não está obrigado a adquirir o seguro habitacional da mesma entidade que financie o imóvel ou por seguradora por ela indicada, mesmo que o seguro habitacional seja obrigado por lei no Sistema Financeiro de Habitação. A obrigação de aquisição do seguro no mesmo agente que financia o imóvel caracteriza venda casada, uma prática considerada ilegal. (Resp 804.202)

É venda casada também condicionar a concessão de cartões de crédito à contratação de seguros e títulos de capitalização. Em um caso analisado pelo STJ, os valores eram incluídos nas faturas mensais dos clientes por uma empresa representante de lojas de departamento. Ela alegou que o título de capitalização era uma garantia, na forma de penhor mercantil, do pagamento da dívida contraída junto com o cartão, o que estaria permitido pelo art. 1419 do Código Civil.

Prevaleceu a tese de que a circunstância de os títulos de capitalização serem utilizados como garantia do crédito concedido, semelhante ao penhor mercantil, não seria suficiente para afastar o reconhecimento da prática abusiva (Ag 1.204.754). Segundo o Código de Defesa do Consumidor, a prática de venda casada pode acarretar detenção de dois a cinco anos e multa.

Pipoca no cinema

Fonte: Internet.

Presente no cotidiano das pessoas, a venda casada acontece em situações que o consumidor nem imagina. O STJ decidiu, em julgado de 2007, que os frequentadores de cinema não estão obrigados a consumir unicamente os produtos da empresa vendidos na entrada das salas. A empresa foi multada por praticar a “venda casada”, ao permitir que somente produtos adquiridos em suas dependências fossem consumidos nas salas de projeção (Resp 744.602).

Segundo argumento da empresa cinematográfica, o consumidor poderia assistir ao filme sem nada consumir, razão pela qual não havia violações da relação de consumo. Sustentou também que prevalecia o direito de não intervenção do Estado na economia. Contudo, para os ministros do STJ que participaram do julgamento, o princípio de não intervenção do Estado na ordem econômica deve obedecer aos princípios do direito ao consumidor, que deve ter liberdade de escolha.

Os ministros consideraram que a venda condicionada que praticou a empresa é bem diferente do que ocorre em bares e restaurantes, em que a venda de produtos alimentícios constitui a essência da atividade comercial.

A prática de venda casada se caracteriza quando uma empresa usa do poder econômico ou técnico para obstar a liberdade de escolha do consumidor, especialmente no direito que tem de obter produtos e serviços de qualidade satisfatória e a preços competitivos, explicou o ministro Luís Fux. Assim, o Tribunal entendeu que o cidadão pode levar de casa ou comprar em outro fornecedor a pipoca ou guloseimas que consumiria durante a exibição do filme.

Refrigerante em posto de gasolina

O Código do Consumidor brasileiro não proíbe o fornecedor de oferecer promoções, vantagens aos clientes que queiram adquirir mais de um produto. Mas proíbe expressamente condicionar a venda de um produto a outro. Assim também é previsto no Código de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/94). Em um recurso julgado em 2009, o STJ decidiu que um posto de gasolina não poderia vincular o pagamento a prazo da gasolina à aquisição de refrigerante por afrontar o direito do consumidor.

Fonte: Internet.

A venda casada se caracteriza quando o consumidor não tem a opção de adquirir o produto desejado se não se submeter ao comando do fornecedor. A empresa alegou que o cliente, no caso, não estava forçado a adquirir refrigerantes, mas, ao contrário, poderia adquirir a gasolina, sem vinculação alguma à aquisição de bebida. A venda de refrigerantes fazia parte apenas de um pacote promocional para pagamento a prazo. De acordo com os ministros, a prática abusiva se configurou pela falta de pertinência, ou necessidade natural na venda conjunta dos produtos “gasolina” e “refrigerante”. Embora o fornecedor tenha direito de decidir se o pagamento será a vista ou a prazo, não pode condicionar a venda de um produto a outro, como forma de suposto benefício (Resp 384.284).

Lanches infantis

Em 2010, o Tribunal determinou a reunião na Justiça Federal das ações civis públicas propostas contra as redes de lanchonetes Bob’s, McDonald’s e Burger King, em razão da venda casada de brinquedos e lanches fast-food. A Justiça estadual de São Paulo e a Justiça Federal daquele mesmo estado analisam ações semelhantes propostas pelos ministérios públicos estadual e federal (CC 112.137). O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou na 18ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo pedindo a condenação da rede Bob’s. Essa ação civil pública visa à venda em separado de brinde, que só é entregue com a compra de lanche infantil (lanche Trikids).

Fonte: Internet.

Em outra ação civil pública, o Ministério Público Federal (MPF) pede à Justiça Federal (15ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo) que condene a rede Bob’s e as redes de lanchonetes McDonald’s e Burger King a não comercializarem lanches infantis com oferta conjunta e, também, que não ofereçam a venda em separado de brindes. A decisão de mérito ainda não chegou ao STJ.

Férias frustradas

Diversas são as situações de vendas casadas realizadas na oferta de pacote turístico. Em 2008 um consumidor comprou uma viagem para Cancun, no México, no qual passagem, hotel, serviços de passeio e contrato de seguro de viagem foram vendidos de forma conjunta pela operadora, embora a responsável pelo contrato de seguro fosse outra empresa (Resp 1.102.849). Sofrendo de problemas cardíacos e necessitando de atendimento médico, o consumidor realizou uma série de despesas no exterior. Na hora de pagar a conta, requereu a condenação solidaria da operadora de turismo, que vendeu o pacote de turismo, e da seguradora.

Fonte: Internet.

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A empresa que vendeu o pacote sustentou que se limitou a organização da viagem com reservas em fretamento pela companhia aérea, diárias do hotel, traslado e guia local. Paralelamente ao contrato do pacote de viagem, pactuou o contrato de seguro com outra empresa, a qual devia responder pelas despesas realizadas.

Os ministros entenderam que a responsabilidade solidária da empresa de turismo deriva, no caso, da constituição de uma cadeia de fornecimento com a seguradora que realizou contratação casada, sem que se tenha apontado ação individual da voluntariedade do consumidor na determinação das condições firmadas.

O STJ tem decisões no sentido de que uma vez comercializado pacote turístico, nele incluindo transporte aéreo por meio de vôo fretado, a agência de turismo responde pela má prestação do serviço (Resp 783.016). Outra decisão garante que agência de viagens responde por danos pessoais ocasionados pelo mau serviço prestado em rede hoteleira, quando contratados em pacote turístico (Resp 287.849).

Seguro em leasing

Em se tratando de venda casada, somente o caso concreto pode dar respostas para um suposto delito. Ao analisar um processo sobre arrendamento mercantil em que impusera ao consumidor a responsabilidade de pagar o seguro de um contrato de leasing, o STJ decidiu que a prática não era abusiva. O seguro, no entanto, poderia ser feito em seguradora de livre escolha do interessado, sob o risco de ferir o direito de escolha do consumidor. (Resp 1.060.515).

Fonte: Internet.

Nos contratos de leasing, a arrendadora é proprietária do bem até que se dê a efetiva quitação do contrato e o arrendatário faz a opção, ao final do negócio, pela compra do produto. O Tribunal considerou que nos casos de leasing, o consumidor é responsável pela conservação do bem, usufruindo da coisa como se dono fosse, suportando, em razão disso, riscos e encargos inerentes à sua obrigação.

Os ministros entenderam, na ocasião, que não se pode interpretar o Código do Consumidor de modo a tornar qualquer encargo atribuído ao consumidor como abusivo, sem observar que as relações contratuais se estabelecem, igualmente, através de regras de direito civil.

“Ante a natureza do contrato de arrendamento mercantil ou leasing, em que pese a empresa arrendante figurar como proprietária do bem, o arrendatário possui o dever de conservar o bem arrendado, para que ao final da avença, exercendo o seu direito, prorrogue o contrato, compre ou devolva o bem”, justificou o desembargador convocado, ministro Honildo Amaral de Mello Castro.

Fale com o autor: Moyses Simão Sznifer.

Para citar este texto (ABNT/NBR 6023: 2002):

SZNIFER, Moyses Simão: Venda casada e a restituição dos valores cobrados - 

a ilegalidade da venda casada gera o dever de restituição. Praxis Jurídica, Ano I, N.º 02, 01.11.2014 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2014/11/venda-casada-e-restituicao-dos-valores.html>. Acesso em: .

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