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| Fonte: Pinterest. |
Acelino
Pontes
ex-Max
Planck-Institut für Hirnforschung, Köln.
Estudos do Direito, Filosofia, Física, Matemática, Medicina, Psicologia e
Teologia;
em
Berlin, Fortaleza, Köln
[Colônia], Lisboa e em München
[Munique].
Sumário
A presente
abordagem sobre a Prova Diabólica demarca inicialmente a
definição do conceito numa visão comparada no âmbito
internacional. Daí, se passa a verificar a aplicação desse
instituto em prol do hipossuficiente, exemplificada em diversas áreas
do direito, perpassando a relação consumerista, econômica,
penal, no trânsito, administrativa, ambiental, na anistia política,
trabalhista e securitária. A aplicação em desfavor do
hipossuficiente resta elucidada na práxis do entorno eleitoral,
tributário, da responsabilidade civil e administrativo. Dá-se
um relevo especial na confrontação da Condenação Branca,
referente à absolvição penal 'por falta de prova', em
cotejo à sua utilização no processo cível, vista como ferimento
dos direitos naturais e fundamentais do homem e da sociedade,
assim como do postulado constitucional da presunção da
inocência, do direito da personalidade e da dignidade humana.
Palavras
Chave: Prova Diabólica – Teoria Dinâmica - Condenação Branca –
Presunção de Inocência - Direito da Personalidade.
-
Introdução
Perpassando
a problemática da prova e suas constituições vislumbramos a
ostentação de três características fáticas: a controvertida, a
relevante para a causa e a determinada, mas que,
nos
termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor o
ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de
provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do
direito do autor. Ainda, ao réu cabe assumir dois ônus, sendo eles:
o de provar a inexistência do fato colocado ou de provar os fatos
extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.
[RIBEIRO JUNIOR, 2010]
Entretanto,
há casos em que a prova se mostra extremamente difícil - ou até
impossível – de ser constituída
e há casos de prova negativa, que não se pacificam nessas
alternativas e conceituações dispostas no Codéx
Processual. Essas situações são indicadas pela doutrina e pela
jurisprudência como Probatio
diabolica, entendidas
sob a égide de teoria dinâmica da distribuição do onus
probandi.
Esse
fenômeno já perpassa todo o ambiente jurídico e encontra na
inversão do ônus da prova uma âncora, que nem sempre saneia as
questões envolvidas na manifestação prática da problemática.
Aqui, se ressalte com ênfase a prova negativa de fato indeterminado,
que deixa transparecer toda a complexidade do evento.
Importante
ressaltar, que na área criminal esse fenômeno fulmina a
chamada presunção de inocência, consagrada pelo artigo 5º, inciso
LVII, da Constituição Federal, produzindo uma verdadeira Condenação
Branca
com o embasamento da absolvição por falta de prova.
1a.
Justificativa
A
complexidade do Direito traz aos seus operadores novos desafios, que
urgem por soluções atuais e que exigem a formulação de uma
metafísica jurídica, que atenda à finalidade última do direito. A
complexidade da hodiernidade exige do Direito uma adequação e
formulação de soluções, que ofereçam à sociedade a plenitude na
garantia dos direitos do jurisdicionado.
Dentre
esses desafios se encontra o repto da prova diabólica, que insta por
uma solução e adequação doutrinária, viabilizada por uma análise
profunda e transcendente, sem que, ao entendimento de Spinoza,
se afaste da imanência jurídica.
A
probatio diabolica tem suas raízes no processo inquisitório
medieval e não pode prevalecer no nosso ordenamento jurídico com os
efeitos, que apresentava nessa época de trevas. Em sobrepujando, que
o faço, sem causar detrimento a um processo dialético e formal, a
favor do hipossuficiente.
1b.
Objetivos
Numa
fase preliminar, ideologicamente e a partir da análise da
jurisprudência e da doutrina
procura-se, sob abrangência teleológica, estabelecer vínculos de
conteúdo e de método, para conectar uma visão de congruência
epistemológica, que articula necessitude e práxis do uso da
prova segundo a teoria dinâmica.
Ao
estudo dos sistemas de formação e de especialização, que permeiam
e viabilizam todo o processo do uso da prova em todo o ambiente do
direito, se procura encontrar acosto acadêmico e jurisdicional para
justificar e possibilitar a aplicação da teoria dinâmica em favor
e em desfavor do insuficiente.
Por
fim, a título de objetivo específico, se faz inevitável um estudo
pontual de situações e aplicações das teorias estática e
dinâmica e sua reengenharia à luz dos princípios defendidos na
doutrina e na jurisprudência,
que se possa aplicar na situação especializada e sua problemática.
Dentro dessa problemática se dará ênfase à avaliação crítica e
ontológica da institucionalização judicial do aqui apontado como
fenômeno da Condenação Branca.
1c.
Metodologia
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| Fonte: Internet |
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No
presente estudo aplica-se método qualitativo com abordagem
descritiva, interpretativa, observacional, analítica de dados por
acesso ao respectivo ambiente físico ou via internet.
Da
revisão literária se aclara e se remata conceitos essenciais para o
manejo do estudo, identificando embasamento para o desenvolvimento do
trabalho. Daí também se consubstancia aspectos e perspectivas de
reconhecida dessuetude no convencional da matéria em empenho.
Na
computação de dados e na análise de conteúdos referentes a
jurisprudência, doutrina e legislação, o uso da ferramenta
‘internet’ será de importância prima, em especial por
conferir ao corolário
analítico a qualidade de atualidade instantânea.
Ao
destilar o procedere metodológico sequencial, será realizado
o estudo das principais correntes de
entendimento jurídico-filosófico na espécie.
Se
parte
então
para
o
estudo
crítico
de exemplos específico da
aplicação do conceito probatio diabolica,
com o propósito de retratar aspectos de congruência
teleológicas com a problemática contemporânea, para concluir que
espécies e qualidades de implementações se fazem necessárias, mas
não sem antes propor uma metafísica jurídico-filosofica aplicável
à questão.
-
Problematização
2a.
Conceito
O
fenômeno da Prova
Diabólica
é conhecido no Direito Internacional pela denominação latina de
Probatio diabolica, sempre no sentido da exigência da
apresentação de uma prova impossível ou da negativa indeterminada
[CARPES, 2008]. Em alguns países essa prova recebe também alguma
característica específica:
-
Devil’s
proof [2012] (inglês): com o significado genérico
de prova impossível, mas com estreita ligação com a ferramenta da
inversão do ônus da prova.
-
Teuflischer
Beweis [2011] (alemão): mormente aplicado na relação
patrimonial.
-
Prueba
inquisitorial [2011] (em espanhol): como já o nome aduz,
nesse fenômeno se vislumbra uma intimidade com os processos da
Inquisição e com o Antigo Regime espanhol, onde a presunção da
inocência “e, muitas vezes incorriam em absurdos lógicos dos
quais os acusados não podiam se livrar (por exemplo, se você
confessar, você é culpado, se você não confessar, nem mesmo sob
tortura, é porque o diabo lhe deu força para suportá-la e,
portanto, também é culpado)” [Ibid.].
-
Prova
del diavolo [2011] (italiano): esse instituto é utilizado
no direito italiano no âmbito do direito patrimonial,
especificamente nas ques-tões de usucapião.
No
direito brasileiro a
Prova
diabólica é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil
de ser produzida, como a prova de fato negativo, sendo que tal
problema reside na prova do fato negativo indeterminado, pois, salvo
melhor juízo, não há como provar, por exemplo, que alguém nunca
trabalhou para determinado empregador. [D'Andrea et alia,
2008]
Entrementes,
há grande divergência na abordagem doutrinária da aplicação
desse instrumento, já por demais recorrente nos nossos tribunais.
Revela-se daí uma corrente expressiva, que ver na teoria dinâmica
um obstáculo ao direito fundamental e ao processo justo [CARPES,
2008].
2b.
Aplicação a favor do hipossuficiente
O
embasamento do ônus da prova à luz do Codex processual
pátrio adota duas teorias: a estática e a dinâmica. Enquanto a
estática amarra o onus probandi a quem alega, a
dinâmica onera quem puder suportar. Em geral, a teoria estática
domina no nosso ordenamento jurídico [AZÁRIO, 2006], mas há várias
exceções, onde o emprego da teoria dinâmica se reveste de grande
relevância, isso sem desprezo da visão solidarista,
apontada por AZÁRIO [op. Cit., p. 119] e defendida pelo
jurista argentino Augusto Mario Morello.
a.Direito
do Consumidor
Notadamente,
a teoria dinâmica é aplicada nas relações consumeristas
[GUILHERME, 2010], eximindo assim, o consumidor da produção da
Prova Diabólica.
Nesse
sentindo, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela aplicação
da teoria dinâmica no Direito do Consumidor, com o fundamento de que
a
prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível em
caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em
verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção
impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram
disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor,
afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por
ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do
mesmo teor. Destarte, compete à Instituição que promoveu o ato
demissionário demonstrar a inexistência de motivação política.
Dessarte,
o Código de Defesa do Consumidor aponta como situação de prova
diabólica a dois momentos no bojo de seu texto, conforme tomamos
abaixo:
Art.
6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII
- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando,
a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
[…]
Art.
38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
b.Direito
Econômico
A
literatura aponta uma “situação anacrônica atual em relação
à fraude de execução” [FREITAS,
2010]. Esse fato se dá pelo seguinte:
O
Superior Tribunal de Justiça, em 20/03/2009, editou a Súmula 375
que prevê: “o reconhecimento da fraude de execução depende de
registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do
terceiro adquirente.” [Ibid.]
Com
a exigência de prova de má-fé entende FREITAS, que está
substanciada a produção de Prova Diabólica, dificultando assim o
reconhecimento da fraude de execução. Mas, como o próprio autor
indica, essa súmula surgiu no trato com julgados específicos em
casos de fraude contra credores, que, na sua ótica, embora
semelhantes, são institutos díspares. Daí, conclui FREITAS, que
tal
mescla acabou por desvirtuar a realidade do reconhecimento judicial
da fraude. [Ibid.]
c.Direito
Penal
Aqui
se apresenta um exemplo de Prova Diabólica encontrado em apaixonada
crítica formulada por um procurador de Justiça no Rio Grande do
Sul, que embora seja favorável ao hipossuficiente, certamente será
difícil de enquadrá-lo em ambiente ético. Antes, de entrarmos no
objeto, gostaríamos de revelar uma ideia do animus do autor
ao formular a citada crítica, através da citação de um trecho do
texto:
Temos
de construir as bases para um pensamento crítico que denuncie
equívocos como o voto que abordarei na sequência, da lavra do
ministro Luiz Fux. A crítica que exporei não tem a pretensão de
ser algo do tipo J’accuse, de Emile Zola, em que este fazia
contundente manifesto contra a injustiça cometida contra o capitão
Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como Zola.
[STRECK, 2011]
A
partir daí STRECK
aponta uma série de supostos equívocos praticados pelo Ministro Lux
(STF). Em determinado momento ele aponta o uso da teoria da actio
libera in causa,
na concessão de um Habeas
corpus.
Segundo a teoria da actio
libera in causa
(ação livre na causa) “considera-se
imputável quem se põe em estado de inconsciência ou de
incapacidade de autocontrole, seja dolosa ou culposamente, e nessa
situação comete o crime”
[RAMOS, 2005]. Essa teoria é fundada na expressão da
responsabilidade penal objetiva, que foi abolida com o advento da Lei
7.209, de 11.7.1984, que produziu a reforma da Parte Geral do Código
Penal.
Pelo
relato do procurador, o Ministro concedeu o Habeas Corpus
invocando
algo que não consta no Código Penal: a teoria da actio libera in
causa. Ou seja, tivesse o STF coerência nas decisões,
portanto, respeitasse o STF a origem do direito fruto de suas
decisões, teríamos, a partir de agora, algo inusitado: nunca
mais se conseguirá acusar alguém por dolo eventual na hipótese em
que o autor dirija embriagado e atropele (e mate). A tese do voto:
somente se pode acusar alguém por dolo eventual se ficar
demonstrado que o agente “se embriagou com o propósito de cometer
um crime”. Prova, pois, diabólica. Impossível de se fazer. Aliás,
nunca houve no mundo um processo julgado nesse sentido. A velha actio
libera in causa não é um princípio. E tampouco é uma regra.
Nem mais se estuda essa tese nas salas de aula. Porém, o ministro
Fux proferiu um belo voto. Pergunto: e os efeitos colaterais dessa
decisão? [STRECK, 2011]
d.Direito
do Trânsito
Em
ação agravo de instrumento (nº
83474/2011) e afirmando “que
cabe aos órgãos de trânsito e não ao motorista a demonstração
das notifica-ções de infrações de trânsito”,
a 4.ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso concedeu tutela
por unanimidade ao autor. A decisão foi fundamentada nas Súmulas
nº 127
e 312
do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme consta abaixo:
O
relator da ação, desembargador Mariano Alonso Ribeiro Travassos,
concordou com a argumentação da empresa de que há margem para
aplicação, em caráter cautelar, da Súmula 127 do STJ quando a
autoridade de trânsito propositalmente não discrimina, ao expedir o
extrato do veículo solicitado pelo condutor via internet, se as
infrações apuradas foram na condição de flagrância ou não, e se
houve ou não a notificação do condutor. Até porque não é ônus
do Impetrante/Agravante colacionar prova negativa (probatio
diabólica) de suas alegações nos autos do processo, arguiu.
Destarte, devem ser aplicadas as Súmulas n.º 312 e 127, ambas do
Superior Tribunal de Justiça. [TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO,
2012]
e.Direito
Administrativo
No
ambiente administrativo a constituição da prova diabólica se torna
mais frequente do que em outros ramos do Direito. Mas, um dos setores
mais sensíveis é o do Conselho de Ética da Câmara dos Deputados.
De lá tomamos o paradigma a elucidar neste estudo.
Escolhemos
o Processo de n.º 017/05 (Representação nº 54/05) que teve como
denunciado o ex-deputado federal Etivaldo Vadão Gomes (PP-SP)
representado sob a acusação de que teria infringido o art. 4º,
inciso II do Código de Ética e Decoro Parlamentar, por envolvimento
no “Escândalo do Mensalão”. O citado parlamentar, que em 2011
findou falindo a uma acusação sustentada pelo Ministério Público
de São Paulo no “Escândalo no Denacoop” [MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL(SP), 2011], foi absolvido por falta de
provas e com a seguinte motivação:
No
mérito, tem-se que todas as provas produzidas neste Conselho e,
particularmente, nas investigações desenvolvidas pela CPMI dos
Correios, pelo Ministério Público e pela Polícia Federal
demonstraram não ter ocorrido qualquer tipo de quebra de decoro
parlamentar pelo Deputado Vadão Gomes.
O
princípio constitucional reza que o direito processual penal,
aplicável subsidiariamente aos processos administrativos
disciplinares, estabelece que o ônus da prova compete à acusação
quanto aos fatos que demonstrem a autoria e materialidade do delito.
Tal
disposição visa evitar que o acusado de um processo crime ou
processo administrativo disciplinar como o presente, veja-se obrigado
a fazer a chamada “ prova diabólica” ou de fatos negativos.
[…]
No
caso em tela, em reforço à insuficiência de indícios simples para
estear um decreto condenatório, todas as provas convergiram para a
absolvição do Representado. [CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2005, p. 2-3]
Como
daí tomamos, ao contrário da práxis na área penal, onde a
jurisprudência institucionalizou a Condenação Branca,
o Direito Civil, inclusive em casos polêmicos como o acima relatado,
aplica impreterivelmente o princípio constitucional da presunção
da inocência.
f.Direito
Ambiental
O
meio ambiente está no foco das preocupações de toda a sociedade
mundial. Os países com grandes riquezas ambientais assumem assim uma
responsabilidade ímpar ante as demais, pelo ônus da preservação e
da sustentabilidade.
Na
defesa do meio ambiente os STJ inaugurou com a teoria dinâmica ao
REsp 1.049.822-RS, reconhecendo a hipossuficiência da sociedade nas
questões ambientais, que ao relato de BRAGA
[2009, p. 2] o aresto assim restou substanciado:
Resumidamente,
o Superior Tribunal de Justiça se dividiu. A tese vencedora foi a
encabeçada pelo relator, Min. Francisco Falcão, acompanhado pelos
Mins. Luiz Fux e Benedito Gonçalves, que votaram pelo não
provimento do recurso, alegando que não pode haver óbices à
propositura de ações que visem a defesa de direitos fundamentais,
pois a responsabilidade ambiental é de interesse público e a
sociedade é hipossuficiente, motivo pelo qual deve ser transferido
ao empreendedor o ônus da prova de que sua conduta não gerou riscos
ambientais, em atenção aos princípios da precaução e da
prevenção.
g.Anistia
Política
Outra
situação em que o Direito pátrio aplica a teoria dinâmica se
refere às demanda no âmbito da Anistia Política conforme pontifica
o artigo 8º do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias,
ad litteram:
Art.
8º.
É
concedida
anistia
aos
que,
no
período
de
18 de
setembro
de
1946 até
a
data
da
promulgação
da
Constituição,
foram
atingidos,
em
decorrência
de
motivação
exclusivamente
política,
por
atos
de
exceção,
institucionais
ou
complementares,
aos
que
foram
abrangidos
pelo
Decreto
Legislativo
nº
18, de
15 de
dezembro
de
1961, e
aos
atingidos
pelo
Decreto-Lei
nº
864, de
12 de
setembro
de
1969,
asseguradas
as
promoções,
na
inatividade,
ao
cargo,
emprego,
posto
ou
graduação
a
que
teriam
direito
se
estivessem
em
serviço
ativo,
obedecidos
os
prazos
de
permanência
em
atividade
previstos
nas
leis
e
regulamentos
vigentes,
respeitadas
as
características
e
peculiaridades
das
carreiras
dos
servidores
públicos
civis
e
militares
e
observados
os
respectivos
regimes
jurídicos:
[Omissis]
§
5º
- A
anistia
concedida
nos
termos
deste
artigo
aplica-se
aos
servidores
públicos
civis
e
aos
empregados
em
todos
os
níveis
de
governo
ou
em
suas
fundações,
empresas
públicas
ou
empresas
mistas
sob
controle
estatal,
exceto
nos
Ministérios
militares,
que
tenham
sido
punidos
ou
demitidos
por
atividades
profissionais
interrompidas
em
virtude
de
decisão
de
seus
trabalhadores,
bem
como
em
decorrência
do
Decreto-Lei
nº
1.632, de
4 de
agosto
de
1978,
ou
por
motivos
exclusivamente
políticos,
assegurada
a
readmissão
dos
que
foram
atingidos
a
partir
de
1979, observado
o
disposto
no
§ 1º.
(Destaquei)
A
regulamentação dessas disposições constitucionais acima
citadas foi efetivada através da Lei nº 10.559/02, que assim se
expressa:
Art.
1.º O Regime do Anistiado Político compreende os
seguintes direitos:
I
- declaração da condição de
anistiado político;
[Omissis]
Art. 2o
São declarados anistiados políticos
aqueles que, no período de 18 de setembro de 1946 até 5 de outubro
de 1988, por motivação exclusivamente
política, foram:
[Omissis]
VI - punidos,
demitidos
ou
compelidos
ao
afastamento
das
atividades
remuneradas
que
exerciam,
bem
como
impedidos
de
exercer
atividades
profissionais
em
virtude
de
pressões
ostensivas
ou
expedientes
oficiais
sigilosos,
sendo
trabalhadores
do
setor
privado
ou
dirigentes
e
representantes
sindicais,
nos
termos
do
§
2o
do
art. 8o
do
Ato
das
Disposições
Constitucionais
Transitórias;
[Omissis]
IX - demitidos,
sendo servidores públicos civis e empregados em todos os níveis de
governo ou em suas fundações públicas, empresas públicas ou
empresas mistas ou sob
controle estatal, exceto nos Comandos
militares no que se refere ao disposto no § 5o do
art. 8o do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias;
[Omissis]
XI - desligados,
licenciados, expulsos ou de qualquer
forma compelidos ao
afastamento de suas
atividades remuneradas, ainda que com
fundamento na legislação comum, ou decorrentes de
expedientes oficiais sigilosos.”
(Destaquei)
Pelo
exposto, com fundamento nos dispositivos acima referidos,
assiste ao
hipossuficiente o direito personalíssimo ao reconhecimento e
declaração da condição de anistiado, desde que apresente a
relação de causalidade. Nesse sentido, vejamos o seguinte
acórdão:
DIREITO
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA.
DEMISSÃO POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA. PROVA DIRETA OU
MATERIAL. IMPOSSÍVEL. ATO DEMISSÓRIO DISSIMULADO. CONTEXTO
DEMONSTRATIVO DA NOTA POLÍTICA DA DEMISSÃO DO RECORRENTE.
PROVA EM CONTRÁRIO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO. INAPLICABILIDADE
DA SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.
1.
A prova, nos casos de concessão de anistia para fins de
reintegração ao serviço público, é sempre indireta e deve
decorrer da interpretação do contexto e das circunstâncias do ato
apontado como de motivação política.
2.
A prova direta, material ou imediata é rigorosamente impossível
em caso dessa espécie. Impor ao autor que a faça significa, em
verdade, impor-lhe a chamada prova diabólica, de produção
impossível, porque os afastamentos dos cargos, à época, eram
disfarçados; assim, por exemplo, quando militar o servidor,
afastava-se por indisciplina ou insubordinação; quando civil, por
ato de abandono e outras alegações com a mesma finalidade e do
mesmo teor. Dest'arte, compete à
Instituição que promoveu o ato demissionário demonstrar a
inexistência de motivação política.
3.
Na presente hipótese, o contexto da demissão do recorrente,
revelado pela (I) sua participação ativa em movimentos então
denominados esquerdistas ou subversivos, (II) a perseguição e a
Jurisprudência/STJ - Decisões Monocráticas demissão de pessoas
próximas, inclusive familiares, (III) o forte conceito que mantinha
na Universidade, sem qualquer mácula em sua conduta profissional e
acadêmica, bem como (IV) o fato de ter sido anistiado pelo
Ministério do Trabalho em face de sua demissão da Petrobras,
demonstram a motivação política do seu afastamento dos quadros da
UNB.
4.
Não se cuida, aqui, de mero reexame de matéria fático-probatória,
realmente incabível em sede recursal especial, mas de valoração
da prova, abstratamente considerada, passível de realização
nesta instância.
5.
A questão da prova direta não é a nuclear no processo de anistia e
nem mesmo constitui o fulcro do pedido, porque em hipótese que
tal a avaliação do pleito há de seguir a trilha do art. 8o. Do
ADCT e da Lei 10.559/02 (Lei de Anistia), elaborada com o ânimo de
pacificar o espírito nacional, aproximar os contrários e instalar o
clima de recíprocas confianças entre grupos d'antes desentendidos.
6.
Recurso Especial conhecido e provido." (REsp 823122/DF, 5.ª
Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ de 18/02/2008.) (Destaquei)
h.Direito
do Trabalho
No
direito trabalhista o ônus da prova está sempre a cargo do
empregador, pela sua reconhecida hipersuficiência ante o contratado.
Nesse ambiente, a inversão do ônus probatório é por demais
relevante em se trata de acidente do trabalho.
Como
cediço, em casos de descumprimento de normas de segurança por parte
do empregado, eximirá o empregador do ônus indenizatório. Com o
advento da lei n.º 11.430/2006 não mais estará o trabalhador com o
ônus de provar o nexo causal em acidentes e incapacitações, mas
sim na incumbência do empregador comprovar que eventuais acidentes
ou incapacidades não são decorrentes da(s) atividade(s)
desenvolvida(s) pelo empregado no ambiente de trabalho [PONTES,
1990].
Ainda
no âmbito trabalhista, deve-se realçar o Princípio da Não
Discriminação ancorado na “Constituição Federal, em especial
os arts. 3º, IV, 5º, caput, XLI e XLII, e 7º, XX, XXX, XXXI e
XXXII; e em vários diplomas legais brasileiros, como na Lei nº
9.029/95, que se aplicam, em especial, às relações de emprego”
[CHEHAB, 2010, p. 53]. O mesmo autor, escorado no texto da Convenção
nº 111 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, define
discriminação como “toda distinção, exclusão ou
preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião
política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito
anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no
emprego ou profissão” [Ibid.].
 |
| Fonte: Internet. |
Para
o trabalhador discriminado é impossível provar ‘distinção’,
‘exclusão’ ou ‘preferência’, motivo pelo qual se mostra
obrigatório a inversão do ônus probatório diabólico, “sob
pena de sua omissão ser inconstitucional, por deixar de tutelar o
direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e
célere prevista no art. 5º, XXXV e LXXVIII, da CF.” [Ibid.,
p. 59 apud CAMBI].
i.Direito
Securitário
Na
matéria de cobertura de seguro de vida em casos de suicídio, o
Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo de Instrumento de
n.º 1.244.022/RS, inovou com recente interpretação do caput do
art. 798,
momento em que
prevaleceu
o entendimento apresentada pelo ministro Luis Felipe Salomão, no
sentido de que o suicídio cometido durante os dois primeiros anos de
vigência do contrato de seguro de vida, período de carência, a
seguradora só estará isenta do pagamento da indenização
securitária, se comprovar que o ato do segurado foi premeditado.
[MARENSI, 2011]
Conquanto,
seja o setor securitário também atingido pela legislação
consumerista, é de grande validade tratar essa matéria motu
proprio, pelo fato
de a questão de mérito ser de grande proeminência, pois toca
direito fundamental e natural, qual seja, o direito à vida. Demais,
o fato da seguradora ficar obriga a provar se “o
segurado teria premeditado, ou não, o suicídio quando da
contratação do seguro de vida”
[ibid.],
certamente vai gerar grande polêmica na jurisprudência, com maior
propriedade ainda, na doutrina.
Se
nos enveredarmos na jurisprudência, pelo que se toma da ementa a
seguir exposta, estar de permeio o princípio da presunção da
boa-fé e resta clara a aplicação da teoria dinâmica no presente
caso, senão vejamos:
AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE
VIDA. SUICÍDIO COMETIDO DENTRO DO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS DE INÍCIO
DE VIGÊNCIA DA APÓLICE DE SEGURO. NEGATIVA DE PAGAMENTO DO SEGURO.
ART. 798 DO CC/2002. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. BOA-FÉ.
PRINCÍPIO NORTEADOR DO DIPLOMA CIVIL. PRESUNÇÃO. NECESSIDADE DE
PROVA DA PREMEDITAÇÃO PARA AFASTAR-SE A COBERTURA SECURITÁRIA.
PRECEDENTE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL. ANÁLISE DE PROVAS. AFASTADA A
PREMEDITAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
1.
Nas razões do recurso especial, não foi evidenciada de que forma o
acórdão recorrido teria vulnerado os arts. 130, 330, 331 e 332 do
CPC. Incidência da Súmula 284/STF.
2.
A interpretação do art. 798, do Código Civil de 2002, deve ser
feita de modo a compatibilizar o seu ditame ao disposto nos arts. 113
e 422 do mesmo diploma legal, que evidenciam a boa-fé como um dos
princípios norteadores da redação da nova codificação civil.
3.
Nessa linha, o fato de o suicídio ter ocorrido no período inicial
de dois anos de vigência do contrato de seguro, por sí só, não
autoriza a companhia seguradora a eximir-se do dever de indenizar,
sendo necessária a comprovação inequívoca da premeditação por
parte do segurado, ônus que cabe à Seguradora, conforme as Súmulas
105/STF e 61/STJ expressam em relação ao suicídio ocorrido durante
o período de carência.
4.
"O artigo 798 do Código Civil de 2002, não alterou o
entendimento de que a prova da premeditação do suicídio é
necessária para afastar o direito à indenização securitária."
(REsp 1077342/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma,
julgado em 22/06/2010, DJe 03/09/2010).
5.
Não há falar-se em violação ao art. 333, I, do CPC, uma vez que,
nos termos do precedente citado, compete à Companhia Seguradora a
prova da ocorrência de premeditação no suicídio ocorrido nos
primeiros dois anos de vigência do contrato, para se eximir do
pagamento da cobertura securitária contratada.
6.
Na hipótese, a Corte Estadual expressamente consignou que os
elementos de convicção dos autos evidenciam que o suicídio não
foi premeditado. Entender-se de forma diversa demandaria necessária
incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, com o
consequente reexame de provas, conduta vedada em sede de recurso
especial, ante o óbice previsto na Súmula 7/STJ, consoante afirmado
na decisão ora agravada.
7.
Agravo regimental a que se nega provimento.
Com
essa decisão, entendeu o STJ que a má-fé, in
casu, reclama
por comprovação,
em contrário se aplicará o que pontificam as súmulas 105
do STF e 61
do STJ.
2c.
Aplicação em desfavor do hipossuficiente
Neste
tópico veremos exemplos de casos em que a carga probatória dinâmica
onera o hipossuficiente.
a.Direito
Eleitoral
Recentemente,
o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) fixou o prazo de 180 dias,
após a diplomação do candidato, para os procuradores eleitorais
ingressarem com ações na Justiça contra doadores ilegais.
Analisando essa questão, a Vice-Procuradora-Geral eleitoral, Sandra
Cureau, lamentou a decisão em entrevista exclusiva à Folha, assim
se pronunciando:
Vou
recorrer sim. Foi uma decisão judicial. Vou ter que basear o
recursos na quebra do princípio da segurança jurídica e da
anterioridade. Não existe prazo fixado na lei. Se o tribunal
resolver fixar um prazo tem que ser para as próximas eleições.
Não havia dispositivo legal que havia prazo para entrar com a ação.
O tribunal mandou muito tempo depois os dados. É uma prova
diabólica, não tem como fazer uma prova dessa. Vamos perder
todas as ações e, consequentemente a lisura do processo
eleitoral vai ficar muito abalada. [CUREAU, 2010]
b.Direito
Tributário
Tramita
no Congresso Nacional o PLP 469/2009, no intuito de atualizar o
Código Tributário Nacional, no que se refere às possibilidades de
responsabilização tributária dos sócios e administradores. A
respeito ao artigo 134/CTN, a propositura manufatura a inversão da
chamada presunção de inocência, consagrada pelo artigo 5º, inciso
LVII, da Constituição Federal, concebendo a heteróclita
necessidade de provar o que já prognosticado à suficiência pela
própria Constituição, a boa-fé.
Porquanto,
a modificação proposta intenta a transferência do ônus tributário
das sociedades para seus sócios, gerentes e assemelhados, conforme
se toma abaixo:
Art.
134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da
obrigação principal, pelo contribuinte, respondem
subsidiariamente
com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de forem
responsáveis: (...) VIII. o
administrador ou gestor
que: a) deixar
de provar
que empregou, no exercício de sua atividade, o cuidado e a
diligência que se costuma dispensar à administração de negócios,
cumprindo
com o dever de diligência que a lei lhe incumbe.
[CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2009]
Resta
cristalina a subsistência da prova diabólica nesse dispositivo, já
que o futuro ditame legal obriga a hipossuficiente por demonstrar que
não praticou alguma conduta imprevisível, que é algo impossível
e, numa inversão, até aqui, não acolhida pela jurisprudência
pátria.
c.
Responsabilidade Civil
Um
ambiente extremamente sensível tomamos de CARPES [2008, p. 96-97],
conforme segue:
Outro
exemplo de probatio diabolica é encontrado nas ações de
responsabilidade civil por erro médico. Em tais casos, é a
vítima e, portanto, a parte autora, quem normalmente se
encontra na condição de hipossuficiente em relação ao médico,
pois é pessoa leiga na medicina, de sorte a não conhecer, por
exemplo, quais os métodos existentes, por exemplo, para a realização
de uma simples cirurgia de catarata ou quais os exames são
necessários para a realização de uma cirurgia de redução de
estômago.
Evidentemente
existe dificuldade na produção da prova da culpa do médico, não
apenas quanto ao contexto da sua culpa, mas também quanto à
caracterização dos demais elementos constitutivos da
responsabilidade civil, como a ocorrência do dano e o nexo de
causalidade. A vítima normalmente encontra-se em posição afastada
das provas que serviriam para demonstrar a ocorrência dos fatos
constitutivos da responsabilidade do profissional, pois os dados
relativos ao acompanhamento da enfermidade encontram-se nos
prontuários médicos, na posse do próprio profissional ou da
clínica em que trabalha. Não raro, é o médico que também acaba
retendo os exames, circunstância que, por óbvio, também dificulta
o acesso à prova. Sem falar no ato cirúrgico em si, momento em que,
no mais das vezes, a vítima se encontra sedada, o que lhe impede de
observar as circunstâncias em que se deu o evento danoso, nem as
pessoas que o testemunharam. A dificuldade na produção da prova é
evidente, o que a torna uma autêntica probatio diabolica.
O
exercício da medicina é geralmente tida como atividade-meio,
porquanto subjugada á responsabilidade civil subjetiva. Somente, no
ambiente da cirurgia plástica se encontra na jurisprudência a
aplicação da caracterização de atividade-fim, acarretando assim o
princípio da responsabilidade civil objetiva.
Porém,
não raro, há casos na relação médico-paciente, em que o paciente
está absolutamente impossibilitado de produzir provas, em especial,
quando essa produção depende de conhecimentos médico-científicos
específicos, com maior propriedade ainda, quando o paciente não
está em poder de todas as suas faculdades, como no acima citado
exemplo da sedação ou o da anestesia geral.
c.
Processo Administrativo
A
presunção da inocência deveria ter idêntica aplicação tanto no
processo civil quanto no processo penal. Mas, essa premissa não
encontra ressonância na práxis do direito pátrio, como verifica-se
a seguir:
Embora
os conhecidos conceitos de presunção absoluta (praesumptiones
juris et de jure) e de presunção relativa (praesumptiones
juris tantum) sejam comuns a ambas as esferas, deve-se notar que
a lei civil e a lei penal tratam da presunção em geral de maneira
sensivelmente diversa.
Na
esfera civil, basta folhear o atual Código para encontrar algumas
situações específicas em que é permitido, de maneira expressa, o
uso da presunção: presunção de morte simultânea daqueles
que falecem na mesma ocasião, quando não é possível determinar se
um morreu primeiro do que o outro (art. 8º); o pagamento da última
cota periódica implica a presunção de pagamento das anteriores
(art. 322); a entrega de título de crédito ao devedor implica a
presunção de pagamento do crédito respectivo (art. 324);
presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos
cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal, ou os nascidos nos trezentos dias
subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal (art. 1597, I e
II), entre outros casos. [ALMEIDA, 2010]
A
comunicação das duas áreas embasa-se no art. 65 usque
67/CPP, in verbis:
Art.
65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa,
em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito.
Art.
66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação
civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato.
Art.
67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I
- o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de
informação;
II
- a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III
- a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não
constitui crime.
Daí
se toma que em casos de sentenças absolutórias na área criminal,
só beneficiará ao réu, sentença em cujo bojo seja
“categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.
Mas,
em grande parte das acusações penais sem fundamento sólido, é
praticamente exigido do réu que apresente prova de negativa, da
inexistência material do fato, qual seja a Prova Diabólica.
Assim, resta o réu absolvido por falta de provas, o que chamamos de
Condenação Branca, visto que, no cível, o hipossuficiente
subsistirá, em se aplicando o disposto no art. 66/CPP, como se
condenado fosse.
Essa
premissa não se aplica nem mais no entendimento, ainda severamente
arcáico, da Igreja Católica, que elege o seguinte pontificado:
Para
o Papa, o direito relaciona-se umbilicalmente com a dignidade da
pessoa humana, de maneira que o direito é ontologicamente a justiça
e o bem, neste sentido o direito não se esgota na lei. [NOGUEIRA,
2012]
Dignidade
humana deve prevalecer nas relações jurídicas, com maior
propriedade ainda no processo judicial, em especial, na sua expressão
da presunção da inocência com mesmo peso no cível, quão no
penal. Pois, em assim não se procedendo, certamente se exporá o
hipossuficiente há uma situação, como a levantada pelo douto
Ministro Napoleão Maia Filho, do STJ, conforme se extrai abaixo:
Imagine-se
um servidor público processado pela prática de um fato que se
configura, ao mesmo tempo, como ilícito penal (crime em tese) e
como ilícito administrativo (infração disciplinar em tese),
correndo em paralelo ambos os feitos sancionatórios; segundo a
compreensão que apregoa a "independência das instâncias",
nada haveria a anotar quanto à simultaneidade dos procedimentos, de
vez que distintos, diferentes os objetivos e inconfundíveis as
sanções. Mesmo se aceitando essa lógica procedimental, não
há como ocultar que os procedimentos poderiam chegar a
resultados diversos e mesmo opostos, podendo ocorrer de o Servidor
ser inocentado em um e condenado no outro, como aliás ocorre
com não rara frequência.
Imagine-se
agora que a esse mesmo servidor público foi aplicada a sanção de
demissão, ao fim do procedimento disciplinar, pela prática da dita
infração, mas veio ele a ser absolvido "por falta de provas"
no processo criminal; dir-se-á, com base na "independência das
instâncias", que será nenhuma a repercussão dessa
absolvição na esfera administrativa, pelo que a sanção de
demissão, no caso, deverá prevalecer e ser mantida, pois somente
haveria repercussão na instância administrativa "se a
absolvição tivesse se dado pela demonstração da inocência do
acusado, pela comprovação de que o fato não ocorreu ou de que o
imputado não contribuiu para a sua prática" (art. 386 do CPP).
[MAIA FILHO, 2009]
Assim,
a dignidade humana enaltecida pelo Papa se perde nos trâmites
processuais, dizimada por uma legislação eticamente inexequível,
ainda com ranço medieval.
-
Conclusão
Decididamente,
ainda persiste na doutrina e na jurisprudência uma extensa polêmica
sobre a aplicação da Probatio Diabolica. Entrementes, se
mostra importante focar a aplicação em desfavor do hipossuficiente,
pois fundamentalmente fere de morte os primordiais direitos naturais
e fundamentais do homem e da sociedade, em especial, o princípio da
presunção de inocência.
Ressalte-se
aqui a questão da Condenação Branca (absolvição penal por
falta de provas), que também fere diretamente o Direito da
Personalidade. Como direitos da
personalidade conhecemos a expressão da inerência ontológica à
pessoa e à sua dignidade. Prima
facie, encontramos
na concepção de grandezas como a vida, a integridade física,
a honra, a
imagem, o
nome e a intimidade a configuração inicial formal desses
direitos, que como direitos fundamentais da pessoa natural, exsurgem
como bem
indisponível, inalienável, irrenunciável, imodificável,
intransmissível e imprescritível.
Como direitos da personalidade conhecemos a expressão da inerência ontológica à pessoa e à sua dignidade.
A
imagem física apreende-se objetivamente, através dos sentidos
físicos. A fama, a priori, depreende-se subjetivamente,
a partir da conceituação de que goza o homem na
comunidade social em que vive. A
evidenciação da fama de alguém, com sua solidificação,
ultrapassa o subjetivismo e passa a compor a própria imagem
daquela pessoa, de forma indissociável.
Pelo
que ensina a renomada Maria Helena Diniz, como tutela do direito à
imagem e dos direitos a ela conexos,
como a fama, entende-se “o
direito: à própria imagem, ao uso ou à difusão da imagem; à
imagem das coisas próprias e à imagem em coisas, palavras ou
escritos em publicações; de obter imagem ou de consentir em
sua capitação por qualquer meio tecnológico. O direito à imagem é
autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, a
identidade a honra etc. Embora possam estar, em certos casos, tais
bens a ele conexos, isto não faz que sejam partes integrantes
um do outro”.
Ainda
vale lembrar o que encontramos em CUNHA, citando SILVA [2000], que
“considera que o direito à intimidade, à vida privada, à
honra e à imagem das pessoas são direitos conexos do direito à
vida, pronunciado no caput
do art. 5º. Destaca, ainda, que prefere utilizar a
expressão 'direito à privacidade', num sentido genérico
e amplo, abarcando todas as manifestações da esfera íntima,
privada e da personalidade”.
 |
| Fonte: Internet. |
Nessa
degeneração e
crise, cabe
buscar por
adjutório
filosófico, como
encontramos na
questão da
Aufklärung
[iluminação,
esclarecimento, maturidade]
em Kant
(1977; 1985). Daí
se vislumbra
alguns
importantes
aspectos que
se possa
caracterizar a
atividade
jurisdicional. De
início o
pensador alemão
anota que
a „Aufklãrung
é a
emergência
do
homem
de
sua
própria
auto-infligida
imaturidade”.
E Kant
explica com
precisão o
termo
Unmündlichkeit
[imaturidade]:
“Imaturidade
é
a
incapacidade
de
uso
de
seu
entendimento sem
a
orientação
de um
outro”.
[PONTES, 2011] Então,
se conclui
que, a
imaturidade levantada por Kant,
no ambiente jurídico, poderá ser equiparada ao conceito de
hipossuficiência.
Com
tudo isso, resiste a necessidade de um estudo amplo da questão da
teoria dinâmica, que implique na formulação de uma metafísica
própria, desvendando a polêmica crescente na abordagem do presente
tema.
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Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-
principio>. Acesso em: 04.05.2012 10:53.
Tribunal
de Justiça de Mato Grosso: Licença
não pode ser atrelada a pagamento de multa.
Apud:
JusBrasil – Notícias, 24 de Janeiro de 2012. Disponível
em:
<http://tj-mt.jusbrasil.com.br/noticias/2997474/licenca-nao-pode-ser-atrelada-a-pagamento-de-multa>.
Acesso em: 07.05.2012 11:53
Notas
Para
citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):
PONTES,
Acelino: Probatio
Diabolica - aspectos metafísicos e inquisitoriais..
Praxis Jurídica, Fortaleza, 07.11.2014. Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2014/11/probatio-diabolica-aspectos-metafisicos.html>.
Acesso em: .
