Responsabilidade Tributária por Substituição

Fonte: internet

 e Ocorrência do Fato Gerador do ICMS com Base de Cálculo Reduzida

Nathan Matias Lopes Soares

(Graduado pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduado lato sensu em Direito Público pela Faculdade Damásio.)

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo apresentar a modificação do entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à possibilidade de restituição de ICMS quando de sua ocorrência com base de cálculo menor do que a prevista, no curso da cadeia econômica de circulação de mercadorias. Para se chegar ao ponto principal da explanação, há esclarecimento referente aos conceitos que envolvem a matéria, tendo como objeto principal a responsabilidade tributária. Além disso, comenta-se sobre o instituto na Constituição Federal, bem como sobre suas subespécies.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário. Responsabilidade tributária. Constituição Federal. Substituição Tributária Progressiva. ICMS. Base de Cálculo Reduzida. Supremo Tribunal Federal. Restituição Tributária. Mudança de Entendimento. Possibilidade de Restituição.

ABSTRACT

The present work has as scope to present the modification of the understanding of the Federal Supreme Court in relation to the possibility of restitution of ICMS when its occurrence with a calculation base smaller than the predicted one, in the course of the economic chain of circulation of goods. In order to arrive at the main point of the explanation, there is clarification regarding the concepts that involve the matter, having as main object the tax responsibility. In addition, it is discussed about the institute in the Federal Constitution, as well as about its subspecies.

KEY WORDS: Tax Law. Tax liability. Federal Constitution. Progressive Replacement. ICMS. Base of Calculus Reduced. Federal Court of Justice. Tax Refund. Change of Understanding. Possibility of Restitution.

INTRODUÇÃO

A obrigação tributária se subdivide em obrigação tributária principal e obrigação tributária acessória.

A obrigação tributária principal consiste no dever de pagar o valor relativo ao crédito tributário que se constitui em razão da ocorrência do fato gerador respectivo. Acrescente-se que juros e multas também se incluem no conceito de obrigação tributária principal, tendo em vista que a integração em tal espécie depende do seu conteúdo pecuniário. Assim, resumindo o exposto, o sistema tributário nacional considera a obrigação tributária principal como sendo a obrigação de dar dinheiro ao Fisco no sentido de adimplir o pagamento do tributo e de eventuais penalidades pecuniárias.

Por conseguinte, a outra espécie de obrigação tributária é a acessória. Tal espécie apresenta como seu objeto obrigações secundárias ou intermediárias que o sujeito passivo do tributo deve operar, nos moldes previstos em lei, como forma de facilitar e viabilizar as atividades fiscalizatórias do Estado. Não se inserem nas obrigações de dar dinheiro, as quais são entendidas como obrigação principal. Nesse passo, as obrigações tributárias acessórias consubstanciam em obrigações de fazer ou de não fazer voltadas para os objetivos de fiscalização e arrecadação dos tributos. Insta registrar que, caso haja seu descumprimento, as obrigações acessórias converter-se-ão em principais, porquanto será punido com a imputação de penalidades pecuniárias. Vale advertir também que as obrigações acessórias, diferentemente do que ocorre na sistemática do Código Civil, revestem-se de autonomia e independência quanto às obrigações principais. Em determinadas ocasiões, como nas imunidades e isenções tributárias, mesmo não surgindo o encargo de saldar o tributo, pode haver o ônus de realizar as obrigações instrumentais exigidas pela lei, para permitir a atuação da administração tributária.

Prosseguindo nessa linha de raciocínio, em sede de obrigação tributária principal, o sujeito passivo apresentar-se-á como a pessoa compelida, por lei, a quitar a o tributo ou as penalidades pecuniárias eventualmente aplicadas. Por seu turno, na obrigação tributária acessória, o sujeito passivo será aquele responsável por atender às obrigações de fazer e de não fazer exigidas pela legislação.

No tocante à obrigação tributária principal, existem duas modalidades de sujeito passivo que podem ser convocados legalmente para adimplir o valor do tributo, quais sejam, contribuinte e o responsável tributário.

Segundo o Código Tributário Nacional (CTN), o contribuinte é aquele que ostenta relação direta e pessoal com o fato gerador da obrigação tributária. Atente-se para o fato de que, hodiernamente, comenta-se acerca de duas subespécies de contribuinte, quais sejam, o contribuinte de direito e o contribuinte de fato. No âmbito do conceito de contribuinte de direito, estão inseridas aquelas pessoas que são previstas, na legislação tributária, como as que se situam no pólo passivo da relação tributária, bem como são encarregadas, de fato, pelo adimplemento dos valores tributários, os quais são compostos do tributo ou das penalidades pecuniárias. Já o contribuinte de fato seria aquele que, ainda que não esteja designado em lei para participar do pólo passivo da relação tributária, assume o encargo econômico financeiro do tributo, tendo em vista que a configuração legal da exação permite o seu repasse para terceiros estranhos ao liame obrigacional tributário que se forma entre o ente político competente para instituição do tributo e o sujeito passivo. Assim, os contribuintes de fato são as pessoas que pagam o valor do tributo, mas não compõem, de maneira formal, a relação jurídica tributária. É o que acontece no caso, por exemplo, do Imposto estadual de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Também em conformidade com o Código Tributário Nacional, o responsável tributário é considerado como aquele que, ainda que não ostente relação direta e pessoal com o fato gerador da obrigação tributária, é obrigada, por lei, ao pagamento do tributo. Ou seja, o sujeito, mesmo não envolvido no evento que configura a hipótese de incidência da exação, é chamado, por força de determinação legal, para saldar o valor do crédito tributário decorrente. Vale alertar que, embora seja possível a legislação tributária atribuir a incumbência de pagar o tributo a indivíduo sem relação imediata com o fato gerador, o CTN impõe que ele deverá, pelo menos, possuir uma vinculação à circunstância fática ensejadora da obrigação tributária. Logo, não é permitido eleger pessoa totalmente avulsa ao fato gerador.

Pois bem, tomando como substrato a responsabilidade tributária, serão abordadas, por conseguinte, as suas espécies, com suas respectivas particularidades, para se chegar ao ponto central do presente trabalho, qual seja, a mudança de entendimento promovida Supremo Tribunal Federal no tocante ao dever de restituição tributária do Estado quando, na responsabilidade tributária por substituição, o fato gerador surgir com base de cálculo menor do que a prevista para a seqüência da cadeia econômica objeto da substituição.

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1. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA: DEFINIÇÃO E ESPÉCIES

Como explanado nas linhas acima, a responsabilidade tributária constitui obrigação de pagamento do tributo conferida por lei à determinada pessoa que não tenha relação direta e pessoal com o fato gerador, não obstante deva, de alguma forma, transparecer algum vínculo com a circunstância fática necessária ao surgimento da obrigação tributária.

Nesse diapasão, é de suma relevância informar que a responsabilidade tributária apresenta duas subespécies: responsabilidade tributária por transferência e responsabilidade tributária por substituição.

É cediço que a obrigação tributária principal, aquela de pagar o valor do tributo, origina-se da ocorrência do fato gerador. O ordenamento jurídico tributário admite a possibilidade de alteração do sujeito que se situa na esfera passiva da obrigação tributária em virtude de constatação de determinadas ocasiões previstas na lei. Levando em consideração o momento de ocorrência desses eventos, podemos classificar, como exposto no parágrafo anterior, a responsabilidade tributária por substituição ou por transferência.

1. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA

Na responsabilidade tributária pro transferência, o nascimento da obrigação tributária ocorre apresentando, no pólo passivo da relação jurídico-tributária, determinado devedor, o qual pode ser tanto um contribuinte como um responsável. Posteriormente, em função do acontecimento do evento consignado em lei, opera-se a transmissão da condição de sujeito passivo de uma pessoa para outra, esta se revestindo da qualidade de responsável tributário. É o que ocorre, por exemplo, quando da compra e venda de imóvel em relação ao qual existem débitos de tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria), pois o adquirente recebe, por transferência, obrigação tributária que, de início, pertencia ao alienante do bem. Cumpre pontuar que a responsabilidade por transferência tanto pode ser aferida em situações que impliquem em repasse da obrigação tributária de contribuinte para responsável como de responsável para responsável. Esta última pode ser encontrada no próprio Código Tributário Nacional, cujo artigo 131, inciso III, admite a transferência da obrigação tributária do espólio, relativa ao pagamento dos tributos devidos por falecido até a abertura da sucessão, para os sucessores. Desse modo, nessa modalidade, modifica-se o sujeito passivo da obrigação tributária em virtude da configuração de evento previsto na lei.

1.2. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO

Por sua vez, a responsabilidade tributária por substituição se revela quando, a partir da época da constatação do fato gerador, a atribuição de pagamento do tributo já é outorgada pela lei ao terceiro que não tem relação direta e pessoal com a hipótese de incidência. Ou seja, desde o instante em que ocorre o fato gerador, a condição de sujeito passivo da obrigação tributária já incide sobre o responsável tributário. É imperioso destacar que, neste caso, há diferença em face da responsabilidade tributária por transferência. Isso porque, na modalidade por transferência, a sujeição passiva somente é repassada com a ocorrência do evento previsto em lei, enquanto, na modalidade por substituição, desde o momento em que nasce o fato gerador, a sujeição passiva já é assumida pelo responsável tributário. Em nenhum momento, o ônus financeiro do tributo é experimentado pelo contribuinte. Não sucede, desse modo, alteração do pólo passivo da obrigação tributária, ao contrário do explicitado na responsabilidade por transferência.

Superadas as classificações da responsabilidade tributária, o enfoque recairá sobre a responsabilidade tributária por substituição, a qual apresenta duas espécies: substituição tributária regressiva e substituição tributária progressiva, a qual consubstancia o cerne do presente trabalho.

1.2.1. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA REGRESSIVA

Percebe-se a substituição tributária regressiva quando pessoas localizadas em posições antecedentes do caminho da circulação econômica da mercadoria são substituídas por aquelas que se encontram em colocações posteriores, que arcam com o pagamento da exação tributária. É o caso, por exemplo, da relação, bastante conhecida, pertinente aos produtores que fornecem leite para a indústria de laticínios, na qual toda a incidência tributária recai sobre as entidades industriais. Isso é adotado como forma de facilitar as fiscalizações da administração tributária, uma vez que é bem mais fácil fiscalizar as indústrias, que apresentam um número muito menor, do que os inúmeros produtores de leite. Assim, com o emprego dessa técnica, reduz significativamente a necessidade de enorme aparato do fisco, o qual, em muitas ocasiões, revela-se insuficiente para atender à demanda.

1.2.2. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA

Em contrapartida, a substituição tributária progressiva se verifica quando as pessoas que se situam em lugares anteriores da circulação econômica da mercadoria suportam integralmente a exação tributária da cadeia comercial, substituindo agentes econômicos que se encontrem em lugares posteriores. Observa-se tal situação no desenvolvimento da cadeia de circulação econômica dos combustíveis, pois as refinarias pagam o valor do tributo relativo a todo o percurso da mercadoria, ou seja, substituindo os distribuidores e postos de gasolina que comercializam também o combustível. Aqui, busca-se igualmente facilitar a atuação administrativa no sentido de evitar evasões fiscais e promover o aumento da arrecadação tributária. Nesse ponto, reside grande modificação do entendimento jurisprudencial que apresentaremos a seguir.

2. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF QUANTO À RESTITUIÇÃO DO ICMS EM SEDE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA

A Constituição Federal de 1988 prevê, expressamente, em seu artigo 150, §º7º, o instituto da substituição tributária progressiva, tendo em vista que possibilita à lei atribuir a obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do tributo cujo fato gerador deva ocorrer em momento posterior. Ademais, assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador.

Há uma certa divergência quanto à constitucionalidade de tal previsão, alegando existir violação aos princípios tributários da tipicidade, da capacidade contributiva e do não confisco, uma vez que não se poderia cobrar o tributo sem que se constatasse a ocorrência do fato gerador.

Entretanto, prevalece, no âmbito jurisprudencial, a posição do Superior Tribunal de Justiça de que é válida tal previsão, pois não se opera o recolhimento do tributo antes do surgimento do fato gerador, todavia somente se antecipa seu pagamento. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal encampa tal tese, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE ESSA HIPÓTESE ESTEJA PREVISTA EM LEI. LEGITIMIDADE DO INSTITUTO JURÍDICO. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA SUBSTITUIÇÃO DE JULGADO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. Não-conhecimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Prejudicialidade do recurso extraordinário simultaneamente interposto, tendo em vista o fenômeno processual da substituição de julgado previsto no artigo 512 do Código de Processo Civil. Alegação improcedente. O acórdão somente substituiria a decisão recorrida se o recurso houvesse sido conhecido e provido. 2. É responsável tributário, por substituição, o industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou, ainda, por serviços prestados por qualquer outra categoria de contribuinte. 3. Legitimidade do regime de substituição tributária, dado que a cobrança antecipada do ICMS por meio de estimativa "constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico de circulação, em que a regra jurídica, quanto ao imposto, incide". Entendimento doutrinário. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE: 194382 SP, Relator: MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 25/04/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 25-04-2003 PP-00035 EMENT VOL-02107-03 PP-00456) (grifo meu)

Nesse cenário, chega-se ao cerne da questão referente à possibilidade de restituição de Imposto estadual de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) quando da ocorrência de seu fato gerador com base de cálculo reduzida.

Conforme mencionado em linhas acima, caso não haja ocorrido o fato gerador presumido em sede de substituição tributária progressiva, a Constituição Federal assegura a imediata e preferencial restituição do tributo ao sujeito passivo. Quanto a este aspecto, nunca houve divergências.

Havia grandes controvérsias relativas às hipóteses em que o fato gerador presumido, no âmbito da responsabilidade tributária por substituição para frente, ocorresse com base de cálculo menor do que a prevista no momento do pagamento antecipado. O conflito se encontrava no sentido se devia haver ou não a restituição, visto que a Carta Magna apenas garantia o reembolso no caso de não ocorrência.

Na órbita do Supremo Tribunal Federal, predominava que, se o fato gerador surgisse com base de cálculo menor, não seria cabível a repetição do que se pagou a mais. Nesses termos, segue jurisprudência da Corte Suprema:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6. º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (STF - ADI: 1851 AL, Relator: ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 08/05/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060) (grifo meu)

Assim, era preponderante a compreensão de que não deveria haver restituição, pois tal possibilidade seria contrária à própria finalidade do instituto da substituição tributária progressiva, qual seja, facilitar as atividades fiscalizatórias da administração fiscal. Além disso, só ostentava assento constitucional a restituição fundada na não ocorrência do fato gerador.

Sucede que o Supremo Tribunal Federal modificou seu posicionamento e pacificou no sentido inverso ao que vinha sendo admitido no âmbito da Corte Suprema. Assim, o entendimento atual resta sedimentado no sentido de que é possível a restituição mesmo que o fato gerador ocorra com uma base de cálculo reduzida. O STF se posicionou, em repercussão geral, nos seguintes moldes:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017) (grifo meu)

Consoante a justificativa da Corte Suprema, a substituição tributária progressiva se baseia no princípio da praticidade, o qual busca viabilizar a atuação administrativa econômica e eficiente no tocante à arrecadação de tributos. Entretanto, não se revela um preceito absoluto, encontrando óbices nos princípios da capacidade contributiva, igualdade e vedação do confisco.

Outrossim, dever-se-ia considerar as variações dos processos econômicos, não podendo se admitir que a tributação se revestisse de caráter definitivo, sob pena de se perpetrar injustiça fiscal, a qual deve ser refutada de um Estado Democrático de Direito. Além disso, deveria ilidir o enriquecimento sem causa do Estado.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade tributária consiste em atribuir à determinada pessoa, que não tem relação direta e pessoal com o fato gerador, a obrigação de pagar os valores relativos aos créditos tributários. Trata-se de uma técnica permitida ao legislador como forma de facilitar as funções arrecadatórias dos agentes fiscais.

Nesse contexto, sobressai-se a responsabilidade tributária por substituição progressiva, a qual ostenta assento constitucional. Com efeito, existia relevante controvérsia sobre a permissão ou não de restituição de ICMS na hipótese de sua ocorrência apresentando base de cálculo em patamar inferior à prevista para a cadeia econômica. Anteriormente, predominava, no Supremo Tribunal Federal, a sua impossibilidade, em razão, segundo o anterior pensamento, de que tal alternativa estaria em confronto com a finalidade do instituto e não havia previsão constitucional nesse sentido.

Todavia, como explanado no último tópico do trabalho, houve a superação desse precedente e o Pretório Excelso consolidou a posição no sentido do dever de restituição do tributo pago a mais, na ocasião de o ICMS sofrer incidência com base de cálculo menor do que a esperada no desenvolvimento da atividade de circulação econômica, sob pena de se violar os princípios tributários do não confisco, capacidade contributiva e da igualdade tributária.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2016.

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Tributário na Constituição e no STF. 7. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 16. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 6. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

________.SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 194.382 – SP. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000096279&base=baseAcordaos> Acesso em: 23 mai. 2017.

________.SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 1851. Disponívelem:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000015315&base=baseAcordaos> Acesso em: 23. Mai. 2017.

________.SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso extraordinário nº 593.849. – MG. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000323638&base=baseAcordaos> Acesso em: 23. Mai. 2017.

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Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Lopes Soares, Nathan Matias: Responsabilidade Tributária por Substituição e Ocorrência do Fato Gerador do ICMS com Base de Cálculo Reduzida. Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/06/responsabilidade-tributaria-por.html>. Acesso em:

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Protesto de CDA: uma análise da constitucionalidade do instituto

Nationaltheater Weimar. Fonte: Internet.

João Victor Holanda do Amaral

(Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Pós-graduado lato sensu em Direito e Processo Constitucional pelo Sentido Único Gestão Educacional. Servidor do Ministério Público do Estado do Ceará.)

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo analisar a questão relacionada à possibilidade de protesto de Certidão de Dívida Ativa – CDA, tendo em vista a controvérsia que gira em torno da matéria, já que muitos não a admitem sob a justificativa de que o protesto seria instituto típico do direito cambiário, de modo que a Fazenda Pública já teria em seu favor a execução fiscal como meio efetivo e diferenciado de cobrança de seus créditos, além do que a possibilidade de protesto de CDA se apresentaria como sanção política, sendo vedada a utilização pelo Fisco de meios indiretos de cobrança que afetem ou limitem direitos dos contribuintes. Lado outro, há forte corrente que entende pela constitucionalidade da medida em epígrafe, inclusive é a adotada pelos tribunais superiores, de modo que não haveria desproporcionalidade no protesto da certidão, sendo apenas mais um meio de a Fazenda Pública conseguir a satisfação de seus créditos. Portanto, o intuito do presente trabalho é apresentar de forma breve o instituto, bem como as correntes que entendem pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da medida, lançando entendimento ao final acerca da posição majoritariamente adotada na atualidade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário; Cobrança do Crédito Tributário; Fazenda Pública; Protesto de CDA; Constitucionalidade.

ABSTRACT

The present work has as scope to analyze the question related to the possibility of protest of Certificate of Active Debt - CDA, in view of the controversy that revolves around the matter, since many do not admit it under the justification that the protest would be typical institute Of the exchange law, so that the Public Treasury would already have in its favor tax enforcement as an effective and differentiated means of collecting its credits, in addition to that the possibility of protest of CDA would be presented as a political sanction, being prohibited the use by the Treasury Of indirect means of collection that affect or limit the rights of taxpayers. On the other hand, there is a strong current that understands the constitutionality of the measure in question, including that adopted by the superior courts, so that there would be no disproportionality in the protest of the certificate, being only one more way for the Public Treasury to obtain the satisfaction of its credits. Therefore, the purpose of this paper is to present briefly the institute, as well as the currents that understand the constitutionality or unconstitutionality of the measure, launching an understanding at the end about the position most widely adopted today

KEY-WORDS: Tax law; Collection of Tax Credit; Protest of CDA; Constitutionality.

INTRODUÇÃO

A Fazenda Pública ao cobrar os créditos inscritos no âmbito da dívida ativa estadual se vale de um meio de cobrança único e exclusivo, que é a execução fiscal. A execução fiscal como instrumento típico da Fazenda Pública não pode ser utilizada pelas demais pessoas, mas tão somente no interesse do Fisco.

Frise-se que tal procedimento é caracterizado por ser de natureza mais simples e célere do que a execução comum, com o objetivo de dar efetividade à atuação da Administração Pública ao cobrar seus créditos. Ademais, regra geral a execução fiscal é instruída com o título executivo extrajudicial produzido de forma unilateralmente pela própria Fazenda, o que também é considerado como uma grande vantagem para o ente público.

Diante das circunstâncias apontadas muitos entendem que, pelo fato de a Fazenda Pública já ser titular de um meio diferenciado de cobrança, não seria possível a utilização do protesto para cobrar os seus créditos, pois este instituto seria típico do direito privado, mais especificamente do direito cambiário, não sendo dado ao Fisco a utilização de um meio indireto de cobrança que não foi originariamente instituído em seu benefício.

Frise-se, no sentido da impossibilidade, que alguns afirmam que o protesto de CDA se constitui em sanção política e portanto um meio indireto que venha a limitar direitos dos devedores e contribuintes tão somente no intuito da administração de receber seus créditos não seria possível, se constituindo em mais um argumento contrário.

De outro lado, para os que entendem pela possibilidade, o protesto de CDA seria perfeitamente utilizável pela Fazenda Pública, ante a inexistência de impedimento ou até mesmo, através de uma modificação legal, a expressa permissão na lei para utilização do instituto pelo Fisco.

Ademais, protesto de CDA não se constituiria em sanção política, ao revés, a adoção de tal medida pelo Fisco seria até menos invasiva ao contribuinte do que o ajuizamento de execução fiscal, o que no mínimo levaria à contratação de advogados pelo executado, bem como, possivelmente, poderia desaguar numa constrição judicial, de modo que a execução efetivamente seria um meio de cobrança mais invasivo do que o simples protesto realizado perante o tabelionato de protesto de títulos.

Assim, instaura-se a controvérsia sobre a viabilidade ou não de utilização do instituto pela Fazenda Pública como meio de cobrança de suas dívidas, de modo que através do presente trabalho pretende-se fazer uma breve apresentação do instituto, trazendo de forma mais detalhada as posições acerca da possibilidade ou não do protesto de certidão de dívida ativa, bem como o entendimento prevalecente atualmente sobre a matéria.

Fonte: Internet.

1. PROTESTO: DEFINIÇÃO, PROCEDIMENTO E UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO.

Como dito linhas atrás, o protesto é instituto que originariamente surgiu no âmbito do direito empresarial, mais especificamente na tutela dos títulos de crédito mercantis.

Segundo Ramos (2015, pág. 505) protesto pode ser definido como “o ato formal pelo qual se atesta um fato relevante para a relação cambial”. Nesse sentido, esse fato relevante pode ser a falta de aceite do título de crédito, a falta de devolução do título ou a falta de pagamento, que é a hipótese mais comum.

Portanto, levando em consideração a hipótese habitualmente utilizada como causa para o protesto, tem-se que este pode ser definido como ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião de protesto de títulos com a finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de qualquer outro documento de dívida.

Frise-se que o protesto é regulamentado pela Lei nº 9.492/97, que define em seu artigo 1º, in verbis:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Assim, pode-se concluir que o principal objetivo do protesto é provar que o devedor não cumpriu uma obrigação ao qual se comprometeu, demonstrando perante o mercado que este devedor não cumpre com a suas obrigações, o que pode acabar gerando dificuldade ao mesmo para realizar negócios no âmbito de sua atividade.

Desta feita, o credor tem total interesse em realizar o protesto do documento de dívida ou título de crédito em desfavor do devedor, a fim de provar perante a sociedade que o devedor está inadimplente com suas obrigações, além de funcionar como um meio de coerção indireta para que o devedor venha a cumprir sua obrigação sem necessidade de ação judicial para tanto.

Isso porque o protesto, como dito, gera um abalo no crédito do devedor, o qual é inscrito nos cadastros de inadimplentes, de modo que o receio de ter um título protestado serve como um meio de cobrança extrajudicial do débito e, diante das restrições decorrentes deste protesto, ao ser intimado do mesmo, o devedor encontra uma forma de quitar essa dívida.

Nos termos da Lei n 9.492/97 indicada acima, o protesto é ato de competência privativa do tabelião de protesto de títulos. O procedimento do protesto se inicia com o ato do credor que leva ao tabelionato competente o título, requerendo que haja o protesto e informando os dados e endereço do devedor.

Analisando o título ou documento de dívida, caso não haja vícios, o tabelião intima o devedor para adimplemento do débito indicado no título, no prazo de 3 dias, ou para que providencie a sua sustação, antes de o protesto ser efetivamente lavrado.

Após a intimação é possível que ocorram quatro situações: o devedor pode pagar a dívida, o apresentante pode desistir do protesto e retirar o título, o protesto pode vir a ser sustado judicialmente ou devedor fica inerte ou não consegue sustar o protesto, de modo que nesse último caso ele será efetivamente levado a efeito pelo tabelião.

Caso seja realmente levado a efeito pelo tabelião todas as consequências acima indicadas tendem a acontecer, de modo que as restrições impostas ao devedor serão determinantes para que este venha a tentar adimplir a dívida, evitando-se assim todos os inconvenientes decorrentes de um processo judicial.

2. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA: ENTENDIMENTO INICIAL SOBRE O INSTITUTO E POSTERIOR MUDANÇA DA LEI 9.492/97.

A Fazenda Pública, entendendo ser a certidão de dívida ativa um documento de dívida, nos termos em que previsto inicialmente na Lei nº 9.492/97 em sua redação original passou a protestar as suas certidões com o objetivo de dar publicidade em relação aos devedores que possuíam pendências com o Fisco, ao mesmo tempo em que se valia de um meio de coerção indireto para a cobrança de seus créditos.

Nesse sentido, no entender da Fazenda Pública, o protesto de CDA era necessário para dar efetividade às suas cobranças, pois o protesto como meio extrajudicial de coerção indireta ao pagamento seria muito menos invasivo do que o ajuizamento de uma ação de execução fiscal, a qual muitas vezes possui um gasto elevado e que não compensaria ao Estado se valer desse instituto para cobrar em sua maioria créditos em que seus valores totais seriam muito menores do que o próprio gasto do Estado para movimentar a máquina judiciária.

Entretanto, apesar dos argumentos do Fisco quanto à legalidade do protesto de CDA, muitos contribuintes passaram a contestar judicialmente esse ato afirmando que não haveria interesse da Administração na realização do protesto, pois a própria CDA já teria o condão de tornar a existência do débito de conhecimento público. De outro lado, a própria Fazenda Pública já teria em seu âmbito de atuação entidades específicas, como o CADIN, por exemplo, para centralizar informações sobre os seus devedores.

Aliado a essa argumentação dos contribuintes, tinha-se que a Leiº 9.492/97 não possuía qualquer previsão acerca da possibilidade ou não de protesto de CDA, o que levava alguns a entenderem que o protesto de CDA não seria permitido.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - CDA. PROTESTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado a ausência de interesse em levar a protesto a Certidão da Dívida Ativa, título que já goza de presunção de certeza e liquidez e confere publicidade à inscrição do débito na divida ativa. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1316190 PR 2010/0101917-5, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 17/05/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2011) (grifo meu)

Portanto, o Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento consolidado acerca da impossibilidade de protesto da certidão de dívida ativa, sob o argumento de que a CDA já gozava de presunção de certeza e liquidez, de modo que faltaria interesse de agir à Fisco.

Frise-se que vários eram os arestos jurisprudenciais oriundos do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade do protesto de CDA¹.

Todavia, em meados de 2012, foi promulgada a Lei nº 12.767 de 2012 que acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/97, o qual passou a vigorar com o seguinte teor:

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012).

Portanto, a partir da Lei referida acima, tem-se que a legislação relacionada ao protesto de títulos passou a prever de maneira expressa a possibilidade de protesto de CDA, o que foi determinante para a mudança de entendimento quanto ao tema em questão.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a primeira mudança em relação ao entendimento de viabilidade do protesto de CDA partiu do próprio Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Isso porque, no Pedido de Providências – PP nº 0004537-54.2009.2.00.0000 entendeu-se pela legalidade de norma expedida pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que orientava seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA.

No entendimento do CNJ a autorização para o protesto de CDA estaria no fato de a Lei nº 9.492/97 não conter nenhuma vedação ou desautorização para a realização do protesto, de modo que este seria perfeitamente admissível, ou seja, o Conselho Nacional de Justiça realizou uma interpretação e chegou ao sentido oposto daqueles que alegavam a impossibilidade de protesto de CDA por ausência de previsão legal.

Nesse sentido, tem-se que restou ementada a decisão do CNJ nos seguinte termos:

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEGALIDADE DO ATO EXPEDIDO. Inexiste qualquer dispositivo legal ou regra que vede ou desautorize o protesto dos créditos inscritos em dívida ativa em momento prévio à propositura da ação judicial de execução, desde que observados os requisitos previstos na legislação correlata. Reconhecimento da legalidade do ato normativo expedido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro. (CNJ, PP nº 0004537-54.2009.2.00.0000, Relatora: Morgana Richa, Data de Julgamento: 06.04.2010) (grifo meu)

Desta feita, tem-se que ainda no ano de 2010, antes mesmo da inclusão do parágrafo único no artigo 1º da Lei nº 9.492/97, o CNJ já entendia pela legalidade da realização do protesto de CDA, afastando quaisquer argumentos no sentido de ausência de interesse de agir da Fazenda ou inexistência de autorização legal.

Um dos argumentos utilizados foi o de que, efetivamente, o protesto não tem como único intuito o de comprovar a inadimplência ou o descumprimento da obrigação por parte do devedor, mas também o de estimular este ao adimplemento da obrigação, sendo talvez a principal função.

Isso porque, como dito linhas atrás, o protesto traz uma série de restrições ao devedor, de modo a indiretamente coagi-lo ao pagamento como forma de até mesmo impedir ou inviabilizar o desenvolvimento de sua atividade habitual.

Ante o exposto, até o presente ponto, tem-se que a corrente que inicialmente se formou apontava no sentido de inviabilidade do protesto de CDA, seja pela inexistência de autorização legal ou até mesmo pela ausência de interesse de agir do Fisco, de modo que o próprio Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento esposado em vários precedentes no sentido da inviabilidade de protesto de CDA.

Todavia, o panorama começou a mudar a partir do entendimento exposto pelo Conselho Nacional de Justiça quanto à legalidade de norma expedida pela Corregedoria Geral de Justiça do Rio de Janeiro determinando que os seus órgãos procedessem ao protesto de certidão de dívida ativa.

Por fim, para sedimentar a virada de entendimento majoritário quanto à matéria foi essencial a inclusão na Lei nº 9.492/97 do parágrafo único de seu artigo 1º, onde passou a prever expressamente a possibilidade de protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

3. DA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Como dito no tópico anterior, o entendimento inicialmente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça era no sentido de impossibilidade de protesto de certidão de dívida ativa.

Todavia e principalmente após a autorização legislativa, o STJ modificou completamente o seu entendimento, passando a admitir o protesto de certidão de dívida ativa. Tal mudança de posicionamento se deu no âmbito do Recurso Especial nº 1.126.515 – PR, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980. 2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas". 3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão. 4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais. 5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado. 6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública. 7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade. 8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito. 9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial. 10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo. 11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.). 12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio. 13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto. 14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o "II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo". 15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares. 16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços). 17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ. (STJ - REsp: 1126515 PR 2009/0042064-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2013) (grifo meu)

Destarte, o Superior Tribunal de Justiça, através do tão bem elaborado voto do Ministro Herman Benjamin modificou completamente sua jurisprudência, afastando qualquer interpretação que pudesse vir a proibir o protesto de CDA.

Inicialmente, o STJ destacou a alteração legislativa como um dos fatores determinantes para a mudança de entendimento do Tribunal. De outro lado, reafirmou a natureza bifronte do protesto, ao servir não só de publicidade da dívida, mas também como meio de coerção indireto e extrajudicial de cobrança da dívida.

Ato contínuo, entendeu-se por falaciosos os argumentos de que a Fazenda Pública já possuía um instrumento de recuperação do crédito fiscal (execução fiscal) e de que o contribuinte não participaria da constituição do crédito que viria a ser posteriormente protestado.

Isso porque, a existência da execução fiscal, efetivamente, não afasta a possibilidade de o Fisco se valer de outros meios de cobrança. Já em relação à participação na constituição do crédito, entendeu o STJ que o contribuinte sempre participa do processo administrativo fiscal ou até mesmo preenche a confissão de dívida que vem a dar supedâneo a uma posterior inscrição em dívida, o que por certo afastam as argumentações que, nos termos do relator, são falaciosas.

Desta feita, após o precedente acima indicado aliado à alteração legislativa e à anterior decisão do CNJ no sentido da viabilidade e legitimidade do protesto de certidão de dívida ativa, tem-se que a corrente que admitia a utilização do instituto pela Fazenda Pública ganhou muitos adeptos. Entretanto, ainda faltava a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, a fim de solidificar o entendimento e afastar quaisquer alegações eventuais de impossibilidade.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no final do ano de 2016 proferiu seu entendimento e ratificou a constitucionalidade do procedimento de protesto de certidão de dívida ativa, ao julgar improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5135/DF, em decisão de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, assim ementada:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente o pedido formulado, vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Fixada tese nos seguintes termos: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”. (STF. Plenário. ADI 5135/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3 e 9/11/2016) (grifo meu)

Portanto, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADI ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/97, ao entender pela constitucionalidade da legislação quanto à previsão de legitimidade do protesto de CDA.

O STF afastou os argumentos relacionados à desproporcionalidade do instituto, bem como entendeu não se tratar o protesto de CDA de sanção política, julgando improcedentes os argumentos levantados.

Inicialmente quanto ao argumento de que o protesto de CDA seria medida desproporcional decidiu o Supremo decidiu que, ao revés, ela representa a própria aplicação do referido princípio. Isso porque o protesto causa menor sacrifício ao contribuinte, se comparado aos demais instrumentos de cobrança disponíveis, em especial a execução fiscal. Por meio do protesto, exclui-se o risco de penhora de bens, rendas e faturamentos e de expropriação do patrimônio do devedor, assim como se dispensa o pagamento de diversos valores, como custas, honorários sucumbenciais, registro da distribuição da execução fiscal e se possibilita a redução do encargo legal.

Assim, o protesto de CDA proporciona ganhos que compensam largamente as leves e eventuais restrições aos direitos fundamentais dos devedores. Daí por que, além de adequada e necessária, a medida é também proporcional em sentido estrito.

De outro lado, quanto ao argumento de sanção política, tem-se que o STF também afastou referida argumentação. Isso porque o fato de o Poder Público adotar medidas coercitivas ou que restrinjam direitos dos contribuintes como forma de cobrar o tributo não significa que isso seja considerado como uma sanção política. Exige-se, além disso, que tais restrições sejam desproporcionais ou desarrazoadas.

Assim, conforme explanado linhas atrás, o protesto de CDA é medida proporcional e mais favorável ao contribuinte do que a própria utilização de execução fiscal, de modo que não há que se falar em sanção política quando há proporcionalidade na medida.

Desse modo, encerrou-se qualquer debate quanto à impossibilidade de a Fazenda Pública se valer do protesto de CDA para a cobrança extrajudicial de seus créditos, de modo que o entendimento consolidado hoje tanto no âmbito do STF quanto no âmbito do STJ é de que o protesto de certidão de dívida ativa é medida proporcional, legal e, principalmente, constitucional.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, tem-se que a protesto de certidão de dívida ativa é perfeitamente possível, tanto por expressa previsão legal na Lei que trata da matéria, quanto pelas decisões ratificadoras de sua legitimidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal, quanto do Superior Tribunal de Justiça.

É bem verdade que a Fazenda Pública já possui seu procedimento célere e diferenciado de cobrança do crédito tributário, que é a execução fiscal, mas isso não pode ser tido como um fator impeditivo de o Fisco se utilizar de outros meios de cobrança para saciar seus créditos.

A bem da verdade, o STF acabou por realizar uma interpretação compatível com o instituto, tendo em vista que muitas vezes o protesto como meio extrajudicial de cobrança irá ser bem menos custoso ao contribuinte, o qual não precisará se submeter a um processo, com condenação em honorários, custas e demais gastos decorrentes de um litígio judicial.

De outro lado, a efetivação dos créditos da Fazenda Pública através do protesto representa a própria proteção do interesse público primário, tendo em vista que é através do recolhimento dos seus créditos de maneira efetiva que o Estado conseguirá prestar os serviços públicos a que está obrigado por força de mandamento constitucional.

Assim, tem-se que a função primordial do protesto de CDA que é dar efetividade ao processo de cobrança de seus créditos, realizados pela administração pública, como forma de conseguir prestar os serviços públicos, de saúde, educação, infraestrutura e diversos outros de maneira adequada.

Então, ao fim e ao cabo, a utilização do protesto de CDA pela Fazenda Pública favorece a população de uma maneira geral, além de, como dito, representar uma medida adequada e proporcional por parte do Fisco, sendo forçoso o reconhecimento de sua legitimidade e constitucionalidade.

REFERÊNCIAS

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em Juízo. 6ª edição, Salvador: Juspodium, 2016.

BRASIL. Lei nº 9.492/1997. Brasília, 10 de setembro de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9492.htm>. Acesso em: 21 fev. 2017.

________. Conselho Nacional de Justiça. Pedido de Providências nº 0004537-54.2009.2.00.0000. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/InfojurisI2/Jurisprudencia.seam;jsessionid=EB9F3B9CC90FEAE469EE35E6EB4194F7?jurisprudenciaIdJuris=42689&indiceListaJurisprudencia=1&firstResult=1175&tipoPesquisa=BANCO>. Acesso em 22 fev. 2017.

________. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.126.515 – PR (2009/0042064-8). Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=Resp+1.126.515&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true> Acesso em 22 fev. 2017.

________. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo nº 1.316.190 – PR (2010/0101917-5). Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1316190&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true> Acesso em 22 fev. 2017.

_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5135. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=5135&classe=AD&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 21 fev. 2017.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 5ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

1 Nesse sentido: STJ, 1ª Turma, Resp 287.824/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 20.10.2005, DJ 20.02.2006, p. 205; STJ 1ª Turma, AgRg no Ag 936.606/PR, Rel. Min. Jose Delgado, j. 06.05.2008,DJe 04.06.2008; STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.172.684/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 05.08.2010, DJe 03.09.2010.

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Para citar este documento (ABNT/NBR 6023: 2002):

Amaral, João Victor Holanda do: Protesto de CDA: uma análise da constitucionalidade do instituto. Práxis Jurídica, Ano IV, N.º 01, 05.03.2017 (ISSN 2359-3059). Disponível em: <http://praxis-juridica.blogspot.com.br/2017/03/protesto-de-cda-uma-analise-da.html>. Acesso em:  

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